土地上的权利群研究
一、土地上的权利群及其研究的意义： 物权及其法律的重心为不动产物权，不动产物权主要是土地上的物权。因土地在法律上被区分为可识别的若干个部分，每个部分在法律上被视为一个物，都可以成为权利的客体，甚至于一宗土地的一部分之上都可以竖立着一个物权，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群。这些物权群连同某些情况下产生的租赁权、借用权等债权，共同形成土地上的权利群。 土地上的权利与地上权在表述上虽然相近，但两者却是不同的范畴。前者系一组权利的总称，而后者只是一种用益物权，系大陆法系所使用的概念，仅指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的，而使用其土地的权利。因此，不可以地上权的概念取代土地上的权利群的称谓。 不过，“土地上的权利”这个称谓，毕竟繁琐，为简洁起见，本书将之统称为“地权”。“土地上的权利群”也相应地被简称为“地权群”。 地权群的内部存在着结构问题，其结果必然发生效力冲突。有冲突就得协调，由此产生了各种地权相互衔接配合的需要。妥当地配置这组地权群，适当地处理上述关系，尤其是协调好地权之间的效力冲突，既是物权法内部和谐性的要求，也是一定社会理念的体现和对立法技巧的检验。各种地权相互衔接配合，协调它们之间的效力冲突，必须遵循一定原则，原则之下集聚着一批规则。这些原则及规则构成物权法的核心规范。制定我国物权法典乃至民法典必须重视它们。既有的法律基本上是分门别类地规定每种物权，关于物权之间的效力冲突方面的规范不多；以往的著述擅长于孤立地阐述每种物权，对于这些地权群体共同作用时的体系效应则关注不够。笔者 的研究及其成果恰好填补这方面的空缺。二、《土地上的权利群研究》的特色： 《土地上的权利群研究》系国家教育委员会人文社会科学研究规划项目——《土地法研究——土地上权利群的配置与效力协调》的结项成果，只是为了简洁、醒目和突出主题，才如此定名。 地权群的理论仍然属于民法学的范畴，主要是物权法学的内容，因而，《土地上的权利群研究》同样是物权法的著作。它有别于一般物权法学之处，只在于转换了思考的视角，不是一张平面图式的描画，而是予以立体化的透视。详细点说，它不再是按照物权法学的逻辑逐渐推演，平铺直叙地泛泛地议论物权法，而是以地权之间的效力冲突为议论的主线，突出重点，集中研讨地权群的体系效应。 《土地上的权利群研究》寻觅每种地权未被人们重视的性质、效力，归纳出具有新意的理论。尽可能地说自己有话可说的话，对于大家熟知的观点尽可能地不再重复。例如，海域使用权、住房有限产权等地权的性质、效力，取水权、勘探权的客体具有不特定性，等等，都具有新意。 《土地上的权利群研究》反思既有的物权法乃至民法的理论，力求使我国物权法理论符合时代的发展。本书对于德国法律思维模式的利与弊，完全物权与不完全物权分类及其必要性，物权构成的复合性，界定准物权的标准，对物权法定主义所言之“法”的理解等，都发表了自己的看法。 《土地上的权利群研究》体现了解释论和立法论的结合。之所以采取解释论，是因为我国存在着这样的现象：一定数量的相似案件的处理结果迥然不同，同一个法律条文解释得大相径庭。其原因虽然复杂多样，但法律人所遵循的解释规则不尽统一是其中的重要的因素。笔者近年有意采用民法解释学的方法解释与适用法律，力图通过自己的行为促进解释学的发扬光大。本书系身体力行的结果之一，相当的篇幅都是以解释论的规则解释和适用不动产物权规范乃至民法规范。至于其间可能出现的不合民法解释学规则的现象，那是笔者学植未深的表现，毫无只有如此才是解释论之意。法解释学确实是门科学，且内容丰富多彩，我们只有通过努力学习和细心揣摩才能步入正途。 但应当看到，我国现行法毕竟处于发展完善的过程之中，并且恰值《中华人民共和国物权法》制定，完善既有的物权制度，设计新型的物权类型，为我国物权立法提供参考性意见，乃历史赋予我们法律人的使命。如此，立法论显然处于重要地位，本书中许多议论都属于此类内容。 本来，撰写著作，应当紧扣论题，溢出标题而发出议论，属于跑题，乃写作之大忌。不过，墨守这个成规，对于本书而言则未必完全妥帖。一是因为本书并非两耳不闻窗外事的自娱自乐之作，而是要针对我国物权立法乃至民法典制定过程中所提出的种种意见和方案进行分析和评论。有些意见和方案不但含有地权的内容，而且涉及到其他物权或者物权的一般理论，就此发表自己的看法就难免会超出地权的范围。二是因为诸如物权法定主义、物权的优先效力、物上请求权等基本理论，并非单纯应用于地权，还要适用于其他类型的物权。讨论这些问题不可能完全囿于地权。三是因为本书要回应若干批评意见，为把问题说得清楚，有时也会涉及地权以外的制度及其理论。四是因为便于叙述的需要。每句话都特意使用地权的称谓，不但罗嗦，有时也不适当。三、发展与开端： 《土地上的权利群研究》相较于《准物权研究》(法律出版社2003年版)，在若干观点上有所修正、完善，主要表现在如下几个方面： 1、《中华人民共和国渔业法》(以下简称为《渔业法》)等法律不正面规定渔业权等准物权，显现出来的缺点，现在看得更加清楚，因而，《土地上的权利群研究》便概括得较为全面。(1)养殖许可、捕捞许可、狩猎许可、特许猎捕等，在相应的行政主管部门与许可证持有人之间的关系上，只是表现了前者对于后者从事养殖、捕捞、狩猎等活动的允许，后者从事这些活动具有合法性；但它们并不当然地使许可证持有人享有一种民事权利，似乎意味着相应的行政主管部门恩赐于许可证持有人从事养殖、捕捞、狩猎等，该行政主管部门随时可以收回此类恩惠；许可证持有人没有民事权利，凭什么对抗行政主管部门不适当地撤销许可证的行为?(2)渔民取得养殖证、捕捞许可证，猎捕者取得狩猎证、特许猎捕证，折射到相应的行政主管部门和其他主体之间的关系上，就是后者必须尊重前者的这种行政行为，否则，会受到行政处罚。但它们并不当然地使许可证持有人享有一种民事权利，具体地说，是养殖权、捕捞权、狩猎权。没有这些民事权利，也就产生不出停止侵害、排除妨碍、消除危险等请求权，许可证持有人便无正当权原地对抗他人的不法侵害，也就难以及时和有效地得到救济。(3)不规定渔业权、狩猎权，遗漏众多类型的水权，渔业经营者、用水人、狩猎人的预期便不确定，短期行为就在所难免；渔业经营者、用水人、狩猎人的权利类型及边界不明，不易被他人了解，其合法利益容易遭受侵害，加上救济方式缺乏或者救济不及时，会促使渔业经营者、用水人、狩猎人的行为情绪化，恶化水产资源，掠夺性地捕捞，野蛮地猎杀野生动物，破坏法治。(4)不规定渔业权、狩猎权，遗漏众多的水权类型，对从事养殖业、捕捞业的申请、有些水权申请、狩猎申请予以审查、批准就没有确定的项目，养殖证、捕捞许可证、水权许可证、狩猎证、特许猎捕证的发放就名实不符，行政监督管理就变得无的放矢，养殖证、捕捞许可证、水权许可证、狩猎证、特许猎捕证的吊销就失去真正的意义。一句话，众多的行政法律规范无所附丽，会失去生命力。(5)权利的对面就是义务，不规定渔业权、狩猎权，遗漏若干水权类型，就意味着义务的类型与范围不明，渔业经营者、用水人、狩猎人不清楚其负担的类型与边界，其行为反倒容易不规范。渔业经营者、用水人、狩猎人的义务种类与程度不清，有关行政管理部门就难以认定他们是否违反了义务，会出现该处罚却无具体的法律规定作为根据的怪现象。显而易见，上述法律规范绝大多数属于行政法的范畴。如果说，矿产资源法、水法、渔业法、野生动物保护法的主干是行政法律规范，那么其基础则为属于民事权利范畴的矿业权、水权、渔业权和狩猎权。没有基石，大厦难以建立；没有矿业权、水权、渔业权和狩猎权等准物权，就形不成壮丽的行政法律规范的大厦；即使勉强建成，也会倾倒。日本、中国台湾等境外的矿业法、水法和渔业法重视矿业权、水权和渔业权，详细规定各种准物权的类型与效力，同时也就明确了采矿人、用水人、渔业经营者的义务和边界，效果较佳，值得我们借鉴。(6)不规定渔业权，在渔业领域形成有关养殖、捕捞的权利空白，其他权利可能会乘虚而入，占据本来应当由渔业权作用的领域。在这样的情况下，权利与要保护的利益不易匹 配，内容和外形可能不一致，难免出现问题，海域使用权的出现并运用于实务，可算一例。(7)不规定渔业权，本应由渔业法规范的领域，可能被其他法律所管辖，而这恰恰形成法律调整的错位。在一定意义上说，《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称为《海域使用管理法》)适用于渔民在渔场捕捞、在水域养殖的领域，就是法律适用的错位。法律本来是对实际生活关系的“翻译”，是社会关系的反映，然后又反作用于实际社会生活。就是说，只有正确地反映了实际生活要求的法律规范调整该实际社会生活关系时，才会使实际生活正常发展，促进社会进步。在法律适用错位的情况下，就难免以不符合实际生活需要的法律规范调整该社会生活关系，这只能是扭曲正常的社会生活关系，轻者效益不佳，重者使社会关系遭到破坏，阻碍社会的发展。在20世纪50年代，我国以“大跃进”的政策。统领经济建设，劳民伤财，得不偿失，就是明证。将《海域使用管理法》适用于本应由《渔业法》及配套法规、规章作用的海域，也会带来不利的后 果。这被不幸而言中了。 2、关于物权客体属性的概括，《准物权研究》虽然提出了若干新的观点，但尚未上升到更高的境界加以认识，《土地上的权利群研究》明确总结出了三种概括方法：一是继续沿用传统的概括，坚持物权的客体一律具有特定性；二是彻底推翻传统的概括，把所有种类的物权，包括典型物权和准物权，作为审视的对象，重新抽象、概括出适应于一切物权客体的属性；三是放弃统一概括的方法，走类型化的路径，即，对于典型物权及某些准物权，仍然以特定性来说明其客体的属性，对于取水权等准物权，则不再承认其客体具有特定性。并进而指出，时至今日，已经清楚地显示出来，并非所有的物权客体都具有特定性，就是说传统的概括不适当，应予修正。还评论说，第二种推倒重来的方法，如果能够得出符合实际的且有用的结论，自然为首选的模式。在历史上，哲学大师黑格尔曾经系统地总结了西方哲学史，把一切都置于“绝对观念”的审判之下，建立了其庞大的客观唯心主义体系，他用其概念辩证法推演出一个无所不包的绝对体系。在 黑格尔看来，绝对统摄着人类的全部过程和全部生活，它“是不消逝的生命，自知的真理并且是全部真理。”他完成了一个涉及真善美的全面性及三者内在统一的，完全辨证化了的唯心主义意识原理的思想体系。他把“和谐的统一和充分的自我意识”两者统一起来，也就是把原始的美丽的统一和人的自由、自主性统一起来，把理性、道德、自由和欲望、感情、自然统一起来。我们现在就仿效这种作法，在物权法上，从各种物权的属性中抽象概括出来物权客体的性质，建立统一的可以解释一切物权客体的属性的理论，我们对于物权客体属性的界定适应于所有类型的物权的客体，能否做到呢?工程浩大，恐怕一时难以完成。既然如此，我们可否彻底放弃对于物权客体属性的抽象?答案是否定的，原因在于把握物权客体的属性具有许多积极的意义。例如，可以有助于理解物权和债权的区别，认清物权内部的类型，设置适当的物权公示方法，等等。比较可行的方法是采取类型化的路径来概括物权客体的属性。 所谓类型化的路径，是放弃对全部物权客体的属性作统一说明的企图，不再追随黑格尔整合形而上学，形成一个完美体系的脚步，不做不能为的事情，而是把客体的特定性、客体的独立性只用来说明典型物权的客体的属性，对取水权等物权类型用其他的属性来揭示。 后两种方法各有千秋。采取统一概括的方法所形成的学说，无疑属于宏大的理论，具有体系化、简洁明了、普遍适用等优点，体现出高屋建瓴的气势。只要采用统一概括的方法形成的理论是适当的、正确的，我们就应当尽量采用这种方法抽象理论。类型化的方法，可以容易地保证抽象出来的理论适合于被审视的对象，避免以偏概全，适用时也方便。 3、德国权威民法学家和法哲学家卡尔·拉伦茨教授在三个层次上使用权利客体的概念，形成所谓“三阶层客体理论”。这是否会影响到我们对物权客体的认识，是否会引起对我国既有的客体理论的修正，是否会改变土地作为物权客体的标准?《准物权研究》没有回答这些问题，土地上的权利群研究》就此发表了如下意见： 第一，由于土地属于有体物，不符合第二阶层的、第三阶层的权利客体的规格，因此在土地作为权利客体的情况下，显然应当运用第一阶层的权利客体的理论来审视它。土地作为所有权的客体、作为使用权的客体等，均属此类。 第二，按照拉伦茨教授的“三阶层客体理论”衡量，在土地使用权作为客体的情况下，它应当属于第二阶层的权利客体。 第三，关于权利客体，既然被命名为权利的客体，未称之为行为的客体，就不宜从处分行为的客体的角度把握，而应当从处分权的客体的层面理解和说明。但这样一来，会产生如下问题：首先，在有些情况下，如在有体物买卖合同场合，第二阶层的权利客体与债务人的给付的标的是同一的：第二阶层的权利客体是买卖物的所有权，出卖人给付的标的形式上是买卖物，实质上仍然是买卖物的所有权。在我国民法学者的思维模式中，对买卖物及其所有权的定位，倾向于作 为出卖人给付的标的，或者说是债务所指向的对象，而鲜有从权利的客体理解的。原因之一就是债务指向的标的距离权利的客体较远。其次，上述第二阶层的权利客体理论将权利客体与法律行为的客体混为一谈，与中国民法学的有关理念不相符合。相当数量的学者认为，法律行为之标的者，系当事人依法律行为所表示企图实现之社会生活关系，亦可谓法律行为所要完成的事项。法律行为的标的，指法律行为的内容，亦即行为人进行法律行为所预期发生的私法上的效果。据此观点，法律行为的标的(客体)就是它所引起的法律关系，就是该法律关系所包含的权利义务。而权利客体只是权利所作用的对象，物权以对特定物之排他支配为内容，故物为物权的客体。可见，法律行为的客体与权利的客体处于不同的层次上，两者包含的内容非常不同。第三，在处分行为与负担行为二分的架构下，处分行为的客体是权利，负担行为的客体是行为，由此可知，拉伦茨教授所谓法律行为的客体，限于处分行为的客体，就是说，第二阶层的权利客体理论大多适用于物权行为和准物权行为场合。十分明显，由于我国现行法未确立物权行为制度，因此第二阶层的权利客体理论对于中国民法来说，可以借鉴的意义有限。第四，该第二阶层的权利客体理论混淆了处分权与形成权之间的界限，因为终止、撤回或撤销合同，从而废止法律关系，或者变更合同，从而变更法律关系，都是形成权行使的结果。我们到底是在讨论处分权的客体，还是形成权的客体?如果是后者，那么便有第五，拉伦茨教授的第二阶层的权利客体理论，所议论的对象有时便离开了物权客体的范围，因为物权系支配权，而非形成权。尽管诸如狩猎人的取得权、捕鱼人的取得权、矿产权利人的取得权、国库根据《德国民法典》第928条第2项对原所有人抛弃的土地的取得权等所谓物权取得权在某些方面类似于形成权，但它们毕竟具有排他性，属于物权或者说与物权很相近的权利，而同形成权区别开来。结合本书的研讨对象及范围，所谓第二阶层的权利客体，只有很少的情形才会成为地权的客体，国有土地使用权作为抵押权的或者租赁权的标的物，可属于此类。 第四，将一个人的各种权利作为一个整体，且一体处分，中国法上的遗赠抚养协议制度似乎算上一例。按照《中华人民共和国继承法》(以下简称为《继承法》)的规定，公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利(第31条第l款)。受扶养人的财产依据该法律行为可以全部移转给扶养人。于此场合，可以视为受扶养人享有一个“总的处分权”，他将其财产“作为一个整体并且可被一体处分”给扶养人。但是，这 与拉伦茨教授关于第三阶层的权利客体的规格仍然存在着差异：其一，受扶养人的财产不是以一个权利的态样存在和移转的。其二，套用德国民法处分行为与负担行为二分的架构，遗赠抚养协议相当于德国民法上的负担行为，负担行为只产生债权债务，不直接引发权利的变动，因而，遗赠抚养协议与受扶养人财产之间的关系，不属于拉伦茨教授第三阶层的权利客体的类型。其三，即使依照我国民法，受扶养人财产的移转不是遗赠抚养协议生效的直接效力，而是其履行的效果。再说，对遗赠抚养协议之类以第三阶层的权利客体理论分析解释的实际意义何在，尚不清楚。其四，在前苏联民法上，虽然有学说对财产的界定与德国民法理论相同，但在其继承法中，财产不仅包括某人的权利，也包括他对他人所负的财产债务(1922年《苏俄民法典》第418条、第420条)。这也影响到中国的民法理论，对此应予注意。有鉴于此，“第三阶层的权利客体理论”欲真正运用于我国的实务，需要做些适当的修正，比如，不要求财产形成一个法律规定的“独立的权利”，不要求存在一个法律规定的或认可的“总的处分权”。 在日本，特别法规定了财团抵押权制度，将一个企业的财产的集合体作成一个财产目录的“财团”(Inventar)。该“财团”的构成方法，可有两种。一种是以不动产为中心构成的方法，将机械、器具等动产与不动产作成一体化，形成“不动产财团”。该“不动产”的组成采取任意选择主义，当事人以在财团目录中记载的物构成财团。另一种是以企业设施全体作为一个“物”看待，形成“物财团”，作为抵押权的客体。因企业全体作为一个“物”，所以，物财团的组成不是当事人的任意选择，而是采用以构成企业全体一体性的财团的当然归属主义。这种财团抵押权与其客体之间的关系，在客体方面除了欠缺一个法律规定的“总的处分权”外，其他的都符合“第三阶层的权利客体理论”的要求。 4、关于海域使用权，笔者在《准物权研究》的写作接近尾声时才发现《中华人民共和国海域使用管理法》，来不及静心思考它的性质、类型、效力等问题。《土地上的权利群研究》已经明确地将其定位在用益物权，对于它与探矿权、采矿权、养殖权、捕捞权、国有土地使用权、土地承包经营权之间的效力冲突及其协调，在解释论上有了确切的意见，在立法论的层面，建议未来的《中华人民共和国物权法》不要承认它。 5、关于物权法定主义，《准物权研究》尚未反思关于物权法定之“法”限于全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律这个通说。基于《中华人民共和国立法法》(以下简称为《立法法》)的规定，《土地上的权利群研究》认为，该法第9条规定，本属于全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限范围的事项，尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。至少从理论上讲，该条规定未排除全国人民代表大会及其常务委员会授权国务院制定有关民事制度方面的行政法规。如此，物权的种类和内容这些民事基本制度也可由全国人民代表大会及其常务委员会授权国务院通过行政法规规定。至于实际上是否如此，尚待观察，需要研讨。 6、关于物权行为独立性和无因性，《准物权研究》虽然不赞同所谓我国现行法已经确立了物权行为制度之说，亦不认为未来的《中华人民共和国物权法》乃至《中华人民共和国民法典》应当承认这项制度，但是从理论上详细分析的工作一直没有完成，而《土地上的权利群研究》用了相当的篇幅阐述我国民法对物权行为理论应当采取的态度。 7、关于恢复原状，《准物权研究》定稿时虽然隐约感到其含义可能不限于两种，但尚不清楚确切的类型及其相应的含义，《土地上的权利群研究》已经明确地指出，它在大陆法系上的类型及其含义大致有五种，在中国民法上共有四种，一是将受到损害的有体物修复如初，二是使当事人之问的法律关系回复到侵权行为未发生或者合同未订立时的状态，三是与不当得利返还、损害赔偿相并列的合同解除的法律效果，四是同时为一种权利和一种义务。 8、关于返还财产，《准物权研究》一带而过，《土地上的权利群研究》已经阐述得相当详细，在中国民法上它包含六种类型，一是物的返还请求权，二是履行合同义务和行使合同权利，三是合同解除的法律效果，四是物的返还请求权与合同终止时的返还请求权竞合，五是担保权消灭时担保物返还请求权，六是返还财产的结果达到回复原状。 9、关于侵权责任的方式是否包含停止侵害、排除妨碍，《准物权研究》持否定的态度，土地上的权利群研究》有所缓和，不再坚决反对物上请求权与侵权责任请求权竞合的模式。 10、关于物权救济模式，《准物权研究》只是从正面进行阐明观点，并且属于要点式的风格，《土地上的权利群研究》则有针对性地通过驳论来进一步确立自己的观点。 笔者也清醒地意识到，《土地上的权利群研究》的交稿付梓并非工程的竣工，而是土地上权利群研究的开始。其原因有三：其一，按原计划，《土地上的权利群研究》包括“程序论”，就是其他各论也都要细细琢磨，但结项在即，不容再拖，只好留下今后光顾土地上权利群领域的理由。其二，本书相当篇幅的议论都属于立法论，因此，《中华人民共和国物权法》颁布之时，就是土地上权利群规范解释和适用之日。其三，不但本人的研究水平在不断提高，心得逐渐产生，使得本书的内容应该不断丰富，而且也需要将他人的研究成果及时地吸收进来。