刑事法判解研究 2002年第1辑总第7辑

赵秉志

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发刊词
案例研究
我国证券刑法之机能性缺陷评析——广东欣盛投资顾问有限公司等操纵证券交易价格案
一、问题的提出
二、悖论1：刑法规制与刑法保护
三、悖论2：刑罚威慑与惩罚
1.证券法规范的漏洞损害刑罚的威慑效果
2.证券犯罪的贪利性决定了刑罚威慑的局限
3.伦理性依据的缺乏影响刑罚的威慑效果
4.罪犯的侥幸心理不利于刑罚的威慑
5.偏重刑罚威慑的负面效果明显
四、悖论3：证券监管与惩罚犯罪
五、刑罚惩罚是证券市场刑法保护的关键
（一）充足的侦查权是刑罚惩罚的程序保障
（二）剥夺再犯可能性是刑罚惩罚的目的
如何认定刑法上的因果关系和过失犯罪注意义务——张某交通肇事案
［基本案情］
［疑难争议］
［学理探讨］
一、从刑法上的因果关系的角度进行考察
（一）必然因果关系说
（二）偶然因果关系说
二、从过失犯罪注意义务的角度进行分析
（一）注意能力
（二）注意义务
如何把握合同诈骗罪的构成及处理使用数种诈骗方法诈骗的行为——林某合同诈骗、诈骗、票据诈骗案
［裁判要旨］
［疑难争议］
［学理探讨］
一、如何理解合同诈骗罪中之“合同”含义，是否利用合同形式诈骗的都构成合同诈骗罪
二、如何理解合同诈骗罪中的“其他方法”
三、怎样区分合同诈骗罪与民事欺诈行为
四、连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名的处理
如何区分抢劫罪与敲诈勒索罪及理解“入户抢劫”？——李某敲诈勒索案
［裁判要旨］
［疑难争议］
［学理探讨］
一、如何把握抢劫罪与敲诈勒索罪的界限？
二、怎样理解抢劫罪中的“入户抢劫”？
婚内强奸的新近理论与实务研究——吴某强奸案
［裁判要旨］
［疑难争议］
［学理探讨］
一、最高人民法院的态度
二、对承诺论的法理分析
（一）承诺论的理论背景与实质
（二）承诺论的错误
（三）承诺论的后果
三、论性行为的合法性
四、对秩序论的反思
五、结论
受聘看管国有财产的人员能否构成贪污罪——张某等职务侵占案
［裁判要旨］
［疑难争议］
［学理探讨］
一、张某不属于受委托管理、经营国有财产的人员，不具备贪污罪的主体要件
二、被告人张某利用职务上的便利，窃取公司财产的行为，应以职务侵占罪定罪处罚
如何把握斡旋（间接）受贿犯罪的构成条件——陆某受贿案
［裁判要旨］
［疑难争议］
［学理探讨］
一、“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解
二、“利用亲友关系之便”的理解
三、斡旋受贿与“利用工作之便”关系的理解
对跨越数个法律的行为如何适用从旧兼从轻原则——陈甲等挪用资金、商业受贿案
［裁判要旨］
［疑难争议］
［学理探讨］
一、如何理解刑法第12条规定的“当时的法律”
二、对一、二审法院几种不同意见的评析
（一）第一节事实是否符合玩忽职守罪的构成要件及挪用资金的数额应如何计算
（二）第一节的行为是否符合刑法第187条的用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的构成要件
（三）身份犯与非身份犯能否成立共同犯罪以及对第一节事实适用法律的分析
（四）对第二节受贿事实定性的评析
解释研究
关于黑社会性质组织犯罪的司法解释
解读黑社会性质组织罪
关于黑社会性质的组织犯罪司法解释的若干思考
一、关于解释几个宏观问题的认识
（一）《解释》制定的意义
（二）对黑社会性质组织犯罪进行法律解释的规范形式
（三）立法解释应贯彻的原则
1.合法原则
2.合理与必要原则
3.明确、具体原则
二、关于《解释》几个具体问题的认识
（一）《解释》对黑社会性质组织特征的规定
1.引起歧义的问题
2.需要进一步明确的问题
3.语焉不详的问题
4.对个别特征的要求还太宽
5.应摈弃非规范法律术语
（二）《解释》对黑社会性质组织犯罪定罪处罚的其他规定
1.《解释》对入境发展黑社会成员含义的规定
2.《解释》对黑社会性质组织犯罪数罪并罚及共同犯罪处罚原则的规定
3.《解释》对国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪处罚原则的规定
关于认定黑社会性质组织的研究意见
一、在认定黑社会性质组织问题上，必须坚持《解释》规定的四个特征
二、正确理解《解释》规定的黑社会性质组织“一般”应具备四个特征
三、准确把握《解释》规定的黑社会性质组织的四个特征
（一）关于组织结构
（二）关于经济实力
（三）关于非法保护
（四）关于行为方式
四、建议采用适当方式及时解决司法实践中存在的问题
“保护伞”不是黑社会性质组织的必备特征
“黑社会性质组织”之我见
黑社会性质组织认定之我见
关于黑社会性质犯罪司法解释的意见
一、关于《解释》的主要争议问题
二、对立法的一点看法
关于黑社会性质组织犯罪司法解释的看法
一、如何认识黑社会性质组织的政治特征
对《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》的几点看法
一、《解释》缩小了刑法第294条适用的范围
二、对《解释》的刑事政策考量
关于挪用公款罪的司法解释
关于挪用公款罪法律解释的思考和建议
一、关于挪用公款罪司法解释所存在的问题
二、关于挪用公款罪立法解释的初步建议
（一）立法解释必须坚持的几个原则
1.在刑法条文和用语的基本含义内进行解释
2.解释应当全面、系统
3.解释应当具体、明确
（二）若干需要明确的问题
1.“挪用公款归个人使用”的含义
2.单位集体讨论、为单位利益而挪用公款行为的定性
3.挪用公款给国有企业承包者、租赁者用于该企业的，能否认定为挪用公款罪
4.“超过三个月未还”的含义
5.“挪而未用”案件的定性
6.挪用公款不退还可否转化为贪污罪
依法科学界定“挪用公款归个人使用”问题
《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》的理解与适用
一、关于《解释》的起草背景
二、关于“以个人名义”的认定问题
三、关于挪用公款给私营企业使用的定性问题
四、关于“为谋取个人利益”的认定问题
五、关于相关问题的处罚原则
关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释
一、解释扩张了刑罚处罚范围，不符合罪刑法定的原则
二、最高人民法院的扩张解释具有实质的合理性，但需要通过法律程序解决
三、对挪用公款问题的立法建议
如何理解挪用公款归个人使用
《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》
一、关于《解释》第1条
二、关于《解释》第2条
实务专题
贪污贿赂罪若干疑难问题论要
一、贪污贿赂罪主体的认定
（一）严格意义上的国家工作人员的认定
（二）准国家工作人员的认定
（三）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员的认定
（四）已离、退休国家工作人员可否构成受贿罪
二、贪污罪认定处罚中的其他问题
（一）贪污罪“利用职务上的便利”之含义
（二）国有公司、企业承包活动中的贪污罪之认定
（三）贪污罪与职务侵占罪之区分标准
（四）贪污罪的犯罪数额起点问题
（五）共同贪污中各共同犯罪人犯罪数额的计算
三、挪用公款罪认定处罚中的其他问题
（一）挪用公款罪的对象范围（兼及挪用公款罪与挪用资金罪的区分）
（二）单位集体讨论、为单位利益而挪用公款行为的定性
（三）“挪用公款归个人使用”的含义
（四）“超过三个月末还”的含义
（五）挪用公款进行营利活动与进行非法活动的区别
（六）“挪而未用”案件的定性
（七）挪用公款不退还可否转化为贪污罪
（八）挪用人与使用人构成共犯的认定问题
（九）挪用公款罪的牵连犯形态
（十）挪用公款罪与挪用特定款物罪的区别
（十一）多次挪用公款犯罪数额的计算
（十二）挪用公款罪是否继续犯
四、受贿罪认定处罚中的其他问题
（一）受贿罪“利用职务上的便利”之含义
（二）“为他人谋取利益”之认定
（三）间接受贿之认定
《刑事法判解研究》稿约及体例、内容说明
封底

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