（四）法官裁判时应当把握的工作方向

二、法官判后答疑与告知

（一）当事人质疑问题的解答与释明

（二）法律文书生效执行问题的告知与指引

（三）申诉信访问题的疏导与救济

中编 实务问题解答

第五章 建设工程合同纠纷案件常见及疑难问题实务问答

一、合同订立问题

1．建设工程合同与承揽合同有什么联系和区别？建设工程施工合同与农村建房施工合同如何界定？

2．家居装饰装修合同与装饰装修合同如何界定？根据最高人民法院新的民事案由分类，农村建房施工合同纠纷归属建设工程合同纠纷类别后，家居装饰装修合同纠纷是否亦应归属于建设工程合同纠纷？

3．建设工程施工合同应包括哪些内容？订立合同条款一般应注意哪些问题？

4．什么是包工包料、包工不包料？什么是施工合同固定价、按实价、可调价、成本加酬金？什么是甲供材、甲指乙购、甲指甲购？什么是招标、投标、中标？

5．什么是通用条款？它能否变更？什么是专用条款？什么是FIDIC土木工程施工合同条件？什么是施工合同《示范文本》？

6．建设工程合同的签订是否必须经过招投标？中标通知发出后一方拒绝签订合同时应如何处理？

7．建设工程合同签订后能否进行变更？

8．建设工程合同签订后是否需要备案？补充协议是否需要备案？

9．建设工程发包人通常可选择的施工发包模式有哪些？法律、法规对签订建设工程施工合同通常有什么要求？

10．什么是带资承包和垫资承包？

二、合同主体与转包、分包问题

11．什么是发包人、承包人、分包人、转包人、转承包人、实际施工人？什么是建设单位、施工单位、监理单位？

12．什么是总承包、单项承包、工程分包、工程转包？什么是肢解发包、肢解分包、非法转包、违法分包？

13．承包建设工程是否需要相应资质？农村建房合同施工人是否需要相应资质？

14．项目经理、工程队、施工作业组、民工队、个人能否签订建设工程合同和作为诉讼主体？包工头是什么意思，其签订的合同效力如何认定？

15．村委会能否成为建设工程施工合同主体？

16．什么是挂靠、挂靠人、被挂靠人？挂靠关系人之间应承担什么样的法律责任？

17．挂靠承揽建设工程通常有哪些情形？承包人之间存在挂靠关系如何判断？

18．实际施工人可否为自然人？

19．政府、政府所属部门或单位与开发商合作建设工程项目，但未在合同上署名，是否应列为共同被告？

20．勘察、设计单位与施工单位能否成为共同被告？

21．发包人、承包人、分包人、转包人、实际施工人之间是否可以追偿？

22．建设单位内部不具有法人资格的职能部门或者分支机构能否签订建设工程合同和作为诉讼主体？

23．筹建处、指挥部等临时性机构能否签订建设工程合同和作为诉讼主体？

24．联合承包、合作开发各方诉讼主体关系及资质如何确定？

25．招投标程序签订建设工程施工合同后，发包人的主体资格能否转让？

26．违法分包与内部承包如何界定？劳务分包与专业工程分包有什么区别？劳务加辅材分包合同属于劳务分包合同吗？

三、合同效力问题

27．审理建设工程合同纠纷应坚持哪些处理原则？保护和鼓励建设工程交易的规定有哪些？

28．未取得资质或超越资质等级以及借用他人资质签订的建筑工程施工合同效力如何认定？

29．未依法进行招投标所订立的建设工程施工合同是否有效？

30．违反国家计划的建设工程施工合同是否有效？

31．违法分包、转包的建设工程合同效力如何认定？

32．未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证的“三无”建设工程合同是否有效？

33．未以书面形式订立的建设工程合同如何处理？

34．什么是黑白合同？黑白合同效力如何处理？黑合同在白合同之前或之后签订法律后果有什么不同？实质性改变的尺度如何掌握？

35．非必须招投标工程是否存在黑白合同？

36．建设工程合同低于成本价（中标）而签是否有效？

37．建设工程施工合同订立后尚未履行前即被确认无效如何处理？

38．建设工程施工合同已经开始履行但尚未履行完毕被确认无效后如何处理？如已经履行完毕后被确认无效后又如何处理？

39．建设工程施工合同被确认无效后，如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益的情形的，应如何处理？

40．什么是无效合同有效处理？它是否放宽了施工资质管理？

41．施工时无资质，完工前或诉讼期间取得资质，能否引起合同效力从无效向有效转化？

42．无施工许可证的建设工程施工合同属于无效合同吗？

43．农村村民自治组织因“房地产开发”所发包的建设工程合同是否有效？

44．中标合同没有备案，发包人另行发包是否应当承担责任？

45．专用条款与通用条款相矛盾是否影响合同效力？组成合同的各个文件有矛盾时应以哪个为准？解释顺序能否协议调整？

46．项目经理部签订的分包合同效力如何认定？有资质的项目经理与施工企业未订立劳动合同，承包合同效力是否会受到影响？

47．工程签证的效力如何认定？承包人、发包人形成的会议纪要性质是什么？它是否具有约束力？

48．发包人将在建工程抵押给承包人以外其他人的行为是否有效？

49．已完工并经验收的工程，由于种种原因，施工合同一直没有签订，施工行为效力如何认定？

50．对应当招投标而未经过招投标签订的施工合同，在工程完工验收时进行补办招投标手续及合同文件，是否具有法律效力？

51．对中标合同备案时，为避税而改变合同实质性内容或另行炮制一份合同，该行为如何定性？两份合同如何处理？

52．法定代表人签字是否是施工合同生效的必要条件？

53．垫资合同（条款）是否有效？

54．什么是代建制？代建的建设工程合同纠纷责任如何承担？

55．施工合同让利承诺书效力如何认定？中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款等承诺是否有效？能否以“显失公平”为由要求返还让利？

56．农民工队伍包清工合同效力如何认定？

57．招标人强行将不属于招标范围的工程订入施工合同的行为是否产生效力？

58．施工合同无效损失范围如何确定？

59．名为分包实为转包的施工合同效力如何认定？

60．基础工程是否可以分包？如果约定基础工程由承包人自己完成，承包人与其他基础专业施工单位签订的分包合同是否有效？总承包人将包含主体工程的部分工程转包自己的子公司是否构成违法分包？

61．总承包人将多少比例工程分包他人即构成违法分包？总承包人将一些施工企业作为项目部编入自己公司名下，这种承包施工是分包还是内部承包？

62．外省施工单位未取得本省建筑市场准入许可所订立的施工合同效力如何？

四、工程工期问题

63．审理建设工程施工合同通常应当查明的工期节点有哪些？

64．开工日期、竣工日期、验收日期、交付日期如何确定？当事人对开工日期、实际竣工日期有争议的，如何处理？

65．合理工期与定额工期关系如何确定？当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期，降低工程质量标准的约定是否有效？

66．施工合同无效工期损失如何承担？

67．工期延误与工期顺延关系如何？工期延误违约责任如何承担？

68．常见的工期顺延情形有哪些？

69．进行工程质量鉴定是否可以顺延工期？

70．竣工后建设单位拖延验收时工期如何计算？被责令停工的施工工程工期如何确定？

71．不可抗力导致停工，造成工期延误和停工的具体损失如何承担？

72．无开工许可证的在建工程开工日期如何确定？

73．先交付使用后验收的工程竣工日期如何认定？甩项工程竣工日期如何认定？

74．因监理单位原因导致工程不能如期竣工验收，责任由谁承担？

75．停工、窝工损失如何计算和承担？

76．监理合同期满而施工工期因顺延尚未结束时，在此期间工程发生变更或形成签证能否有效？

77．违约金高、低的认定与调整尺度，法官应如何掌握？

78．以索赔目标划分，施工合同索赔通常有哪几种类型？

五、工程款问题

79．什么是预付款、进度款？什么是履约保证金、质保金？

80．以付款方式划分，施工合同有哪几种分类？

81．招投标时约定为固定价，签订合同时能否改为可调价？

82．什么是按××定额结算？什么是成本价？投标低于成本价如何判定？什么是预算价、决算价、结算价、送审价？

83．可调价合同中合同价款的调整因素通常包括哪些内容？

84．工程款中是否包括税金？工程款发票由谁负责开具？

85．如何确定应付工程款利息的起算点？没有约定工程款延期支付利息标准，承包人能否主张？约定滞纳金能否得到法院支持？

86．工程款延期给付利息，能否与违约责任一并主张？

87．施工合同对地方政府收取的建设工程规费如果没有约定承担者，裁判时应如何处理？

88．合同双方能否以补充协议变更中标合同价款？补充协议没有备案是否影响其结算效力？

89．施工范围超出了中标合同约定，应如何认定工程价款？

90．未取得施工审批手续，施工方能否停工并要求结算已完工工程款？

91．施工合同中如约定有仲裁解决争议的条款，对补充协议产生的争端是否有溯及力？

92．施工合同无效，原合同约定的奖励款支不支持？

93．承包人未提供工程款收取发票，发包人可否拒付工程款或要求返还已付工程款？

94．作为合同结算依据的政府文件被撤销，一方当事人可否主张按实结算？

95．发包人能否强行代扣施工方应当承担的建设工程相关税负？

96．固定价施工合同履行期间，因原材料价格、劳务工资等大幅上涨因素，发生工程建筑材料、人工费价格与订立合同时存在价差、合同约定工程价款明显偏离实际等问题，由此带来的后果由谁来承担？能否主张适用“情势变更”原则？

97.“情势变更”与“商业风险”有何不同？金融危机是否属于“不可预见”？审判实践中法官对情势变更如何把握？

98．双方当事人为工程造价发生争议，如双方确认的竣工验收报告上填有造价总额，能否据此结算？

99．中标合同与实际履行合同均未备案，工程款计算以哪个合同为准？

100．备案中标合同不是双方当事人的真实意思表示，工程款如何结算？

101．监理签字是否可作为签证的依据？驻工地代表签字是否有效？认证人签字不齐全能否发生签证效力？

102．竣工补办工程签证是否有效？发包方如拒绝补签工程签证如何救济？

103．有双方的签字确认的工程价款变更事项记录，但没有提交变更专项报告，能否予以认定工程价款已变更？

104．发包人未按约定支付形象进度款，承包人可否停工？

105．发包人未经承包人同意直接将工程款支付给分承包人、转承包人或其他实际施工人，承包人能否要求重付？

106．当事人约定发包人收到竣工结算文件逾期不予答复视为认可竣工结算文件，承包人请求按竣工结算文件结算工程价款的，应否支持？承包人仅以通用条款第33条进行上述主张，能否得到法院支持？怎样理解和把握“在约定期限内不予答复”？

107．竣工结算资料提交后，因合同没有“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的约定，发包人不按时进行结算，如何处理？

108．发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从该期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应否支持？

109．备案中标合同约定的工程款结算方式与招投标文件相悖、施工合同约定的条件与招投标文件确定的条件不一致时，该约定是否有效？

110．招标前即已签订的合同价款与中标后签订的合同价款不一致，应以哪个为准？

111．发包人未经有关部门同意擅自变更工程设计并要求承包人作业，工程价款如何认定？

112．招标文件确定的工程量有误，承包人能否申请追加工程价款？

113．发包人拒收竣工结算报告及资料，如何处理？

114．承包人能否以发包人签认的工程量月报、监理工程师签认的工程量日报累加作为最终结算值？

115．约定工程造价明显低于定额如何处理？

116．因发包人原因致使验收无法通过，工程款利息如何起算？

117．竣工结算文件提交后承、发包双方未能达成一致意见，工程款利息如何起算？

118．合同履行过程中被终止，承包人如何主张工程款？

119．工程变更致建筑面积减少，承包方可主张哪些损失？

120．怎样把握发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任？

121．建设工程合同纠纷中对防止损失扩大或扩大的损失如何掌握和认定？

122．合作开发各方在建设工程合同纠纷中应否承担连带责任？名不副实的合作开发建设工程关系中当事人对工程款的责任如何承担？

123．参照结算怎么理解？发包人能否请求参照合同约定结算工程价款？如此时工程未完工，当事人能否请求参照合同约定继续履行施工？如工程无实用价值，发包人是否可要求承包人返还工程款？

124．承包人与分包人约定支付分包工程款以发包人付款为前提条件，该约定是否有效？

125．工程竣工结算完毕后，能否再追究违约方违约责任？

126．履约保证金返还是否受诉讼时效限制？

127．什么是工程造价审价、审计？审价与审计有什么区别？

128．单方委托工程造价审价结论能否作为工程结算依据？财政评审中心的审核结论能否作为工程结算依据？国家审计部门的审计结论能否作为工程结算依据？

129．审价机构无资质或超越资质等级，其作出的审价结论能否采用？

130．承、发包双方共同选定的审价机构所作出的审价结论，对双方当事人是否具有约束力？

131．审价结论经双方签字认可后发现存在差错如何处理？

132．未经审查批准的施工图纸可否作为审价依据？

133．质量保修金在工程结算时是否应当扣留？

134．什么是没收非法所得，审判实践中怎样理解适用？

135．违法建筑工程款如何支付？

136．什么是工程造价鉴定？审判实践中启动工程造价鉴定程序应注意哪些问题？

137．一方当事人要求鉴定，另一方不同意，法官如何处理？

138．建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应否支持？如建设工程竣工并经验收合格后，能否再申请对工程质量进行鉴定？

139．当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，法院应否准许？

140．对作为司法鉴定材料的证据效力是由鉴定机构来采信，还是由法官来认定？

141．鉴定结论进行质证、鉴定人接受质询是否需要开庭？

142．因劳务费发生争议是否要进行工程造价鉴定？鉴定结论所涉事项超出了当事人约定范围，能否作为判决依据？

143．当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，能否支持？当事人对案件事实争议的范围难以明确划分时，如何确定鉴定范围？

144．承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，法院能否支持？

145．什么是建设工程价款优先受偿权？它如何行使？

146．建设工程价款优先受偿权能否在执行过程中提出？

147．建设工程价款优先受偿权可否约定放弃或转让？

148．优先受偿的工程款项目范围如何确定？

149．装饰装修工程款是否享有优先受偿权？

150．违法建筑或无效施工合同能否成立优先受偿权？

151．分包人对建设工程能否行使优先受偿权？

152．建筑工程为商品房的，承包人能否行使优先受偿权？

153．对法院已采取执行措施的建设工程能否主张优先受偿权？

154．建筑工程价款优先受偿权是否需要提起诉讼确认？

六、工程量问题

155．什么是工程量？工程量计算依据有哪些？工程量计算规则有几种？

156．当事人对工程量产生争议，应按什么标准确定工程量？

157．什么是工程量清单？工程量清单主要计算规则有哪些？

158．工程量清单计价与定额计价有什么不同？

159．因承包人的原因造成的多做或返工工程量是否纳入工程造价计量？

160．招标提供的工程量清单与施工图纸工程量不符，合同价款能否调整？实际工程量超过招标时清单报价工程量的10%以上，能否再使用清单报价进行结算？

161．合同终止履行，已完工工程量如何确定？“烂尾楼”工程量如何确定？

162．承包方施工日记能否作为工程量的结算依据？

163．因设计变更引起工程量的增减如何处理？

164．未经签证但事实上已经完成的工程量是否应当确认？建设方拖延工程量确认时间如何处理？

165．工程量的变更及确认规则与工程款的变更及确认规则有何不同？

166．工程款已结清情况下对工程量再有争议怎么办？

七、工程质量问题

167．什么是工程质量问题？常见工程质量问题有哪些？

168．承包人应当承担工程质量责任的情形有哪些？发包人应当承担质量责任的情形有哪些？

169．什么是工程质量保证金？什么是工程质量保修金？两者有何不同？两者何时返还？

170．建设工程质量等级是如何确定的？工程质量不合格的民事责任如何承担？

171．建设工程质量保修期有哪些规定？约定质量保修期低于法定最低保修期，该约定是否有效？保修责任的免除情形有哪些？

172．甲供材导致的工程质量问题应由谁担责？

173．一方起诉索要工程款，另一方以工程质量问题拒付，审判实践中是作为抗辩处理还是作为反诉处理？

174．工程监理单位对工程质量问题是否应当承担责任？如何承担责任？隐蔽工程在隐蔽之前承、发包双方有哪些义务？

175．工程未经验收合格，发包人擅自使用后，能否再主张由承包人承担工程质量问题？主管部门批准使用能否再主张由承包人承担工程质量问题？

176.“擅自使用”如何认定与把握？

177．工程未经验收合格，承、发包双方合意交付使用后，发现工程存在质量问题，责任由谁承担？

178．工程未经验收合格，发包方擅自出售建筑物，如出现工程质量问题，责任由谁承担？

179．工程经验收合格并交付使用后，发现工程存在质量问题由谁承担？如果是设计缺陷导致质量问题，怎么处理？

180．发包人指定分包，分包工程发生质量问题，如何处理？

181．建设工程竣工验收合格通过的前提条件、原则性标准、通过认可工作有哪些？

182．工程质量保修期与工程质量缺陷责任期有何不同？

183．法官在委托工程质量鉴定前应注意哪些问题？

184．施工方虽有擅自更改设计和材料行为，但工程质量符合国家标准，施工方是否仍需承担责任？

185．未及时履行保修义务导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，赔偿责任由谁承担？

186．建设单位在保修期内自行对工程进行维修，维修费用是否可以从质量保修金中扣付？

187．对修复后的无效合同建设工程进行竣工验收是执行原合同约定标准，还是国家标准？

188．承、发包双方对合同中关于工程质量奖惩的约定发生争议，审判实践中如何处理？

八、合同变更、中止、终止、解除问题

189．发包人可以请求解除建设工程施工合同的情形有哪些？承包人可以请求解除建设工程施工合同的情形有哪些？《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行前的建设工程施工合同纠纷如何适用法律？

190．因建设单位原因致工程一直无法施工，承包方是否可以解除合同并请求索赔？

191．承、发包双方同时签订了两份内容不同的建设工程施工合同，如果发包方不支付其中一份合同工程款，承包方能否中止或解除另一份合同？

192．发包方未经承包方允许擅自将承包人承包的工程中部分分项工程包与他人，承包人能否要求解除整个施工合同？

193．承、发包双方虽签订了施工合同，但后来未实际履行，对双方为此进行的索赔诉讼如何处理？

194．工程开工或竣工逾期，发包人能否解除合同？

195．未取得规划和施工审批手续，能否作为承包方解除合同的理由？

196．施工单位施工期间资质等级下降，能否成为发包方解除合同的条件？

197．承、发包双方在诉讼中均表示要求解除施工合同，是否能认定双方施工合同已经解除？

198．建设工程合同中止、终止、解除有何区别？中止、终止或解除合同的责任如何承担？损失范围如何确定？

下编 建设工程合同纠纷法律要览

一、相关法律、行政法规、部门规章

中华人民共和国民事诉讼法

中华人民共和国合同法（节录）

中华人民共和国建筑法（节录）

中华人民共和国招标投标法（节录）

中华人民共和国土地管理法（节录）

中华人民共和国城乡规划法（节录）

建设工程质量管理条例（节录）

建设工程安全生产管理条例（节录）

建设工程勘察设计管理条例（节录）

房屋建筑工程质量保修办法（节录）

工程建设项目招标范围和规模标准规定（节录）

建筑工程施工许可管理办法（节录）

建筑业企业资质管理规定（节录）

建设工程价款结算暂行办法（节录）

二、相关司法解释、司法意见

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（节录）

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（节录）

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及答记者问

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（节录）

最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（节录）

最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》

最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（节录）

最高人民法院《民事案件案由规定》（节录）

三、建设工程施工合同国家示范文本

建设部、国家工商行政管理局关于印发《建设工程施工合同（示范文本）》的通知

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）