海峡两岸司法实务热点问题研究（2016）下册

马新岚

扉页
论我国大陆对台湾地区缓刑罪犯的社区矫正问题及解决思路——兼议台湾地区缓刑罪犯“移管”
+书签
一、问题：台湾地区缓刑罪犯游离于社区矫正边缘
（一）判前社会风险评估难
（二）交付执行脱节
（三）帮教工作缺位
二、策略：台湾地区缓刑罪犯社区矫正的解决思路
（一）实践一：在台资企业建立涉台矫正基地
（二）实践二：政府通过购买服务的方式参与社区矫正
（三）对台湾地区非监禁刑罪犯集中矫正
三、延伸：“移管”台湾地区缓刑罪犯
（一）海峡两岸缓刑制度的异同
（二）海峡两岸刑事裁判文书的认可和执行
（三）台湾地区缓刑罪犯“移管”的可行性分析
论两岸互涉犯罪之“罪赃移交”
一、概念解析
（一）犯罪所得
（二）追缴犯罪所得
（三）罪赃移交
二、两岸罪赃移交所存问题分析
（一）立法滞后无法适应实际之需
（二）两岸执法制约
（三）互助机制有待完善
（四）区际司法互助与国际司法协助交融的复杂性
三、两岸“罪赃移交”完善之举措
（一）建立“罪赃分享制度”
（二）采取民事诉讼追回财产
（三）两岸有限度互认对岸刑事裁判没收制度
（四）健全立法、细化细则
（五）创新思维、先行先试
四、完善我国大陆刑法相关建言
（一）“罪赃”应包含间接犯罪所得
（二）构建罪赃分享制度
（三）完善民事诉讼制度
两岸司法互助及证据的取得效力研究——以刑事案件调查取证为视角
一、刑事协助调查取证的内容
（一）刑事协助调查取证机制建立的现实必然性
（二）《协议》中关于刑事协助调查取证的规定
二、两岸证据制度的差异及由此产生的冲突
（一）证人拒证规则
（二）询问证人的主体和程序
（三）讯问犯罪嫌疑人、被告人的程序
（四）强制性侦查措施的批准程序
三、构建刑事协助调查取证机制应把握的原则
（一）惩治犯罪、保障人权为首要原则
（二）平等协商、相互尊重为基本原则
（三）注重程序、效率优先为核心原则
四、海峡两岸刑事协助调查取证机制的构建
（一）加强立法层面建设
（二）完善证据效力补强
（三）推进协助程序的简化
（四）实现常态信息共享
基于证据制度视角的两岸刑事调查取证问题研究——以跨境电信诈骗犯罪为例
一、问题的提出：从跨境电信诈骗犯罪说起
二、协助困境：两岸刑事调查取证制度差异及冲突
（一）现状：无法有效打击跨境电信诈骗犯罪
（二）关于沉默权的程序探讨
（三）证人证言的采信
（四）案例：跨境电信诈骗案调查取证之难
三、借鉴与融合：两岸刑事调查取证难题之应对思路
（一）沉默权制度的借鉴建议
（二）涉两岸刑事调查取证案件之灵活处理
（三）扩大两岸刑事调查取证类型，减少程序误差
两岸刑事没收法制之比较与借镜思维
一、前言
二、我国大陆没收法制特色
（一）罚金
（二）没收财产
（三）罚金刑与没收财产刑之独立性
（四）非刑罚性质之追缴
三、台湾地区没收规定特色
（一）没收性质
（二）没收客体
四、两岸没收法制之借镜思维
五、结语
论《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》-下的调查取证及证据认定
一、两岸司法互助的发展与实践问题
（一）海峡两岸共同打击犯罪及司法互助发展历程
（二）两岸司法互助的实践问题
二、两岸司法互助调查取证的分析
（一）《南京协议》中调查取证措施内容分析
（二）《南京协议》中调查取证措施两岸程序的比较
三、关于两岸司法互助证据的认定
（一）侦查主体不同所造成的证据认定困境
（二）鉴定报告之证据认定困难
四、结论
海峡两岸法院刑事审判合作机制之构建——以远程审判为视角
一、两岸法院刑事远程审判问题提出：因案思考
二、两岸法院刑事远程审判的建立：缘起两岸刑事证据制度的差异
（一）传闻法则的差异
（二）对质诘问权利
（三）证人出庭作证规则的差异
三、两岸法院建立刑事远程审判的现实困境
四、两岸法院建立刑事远程审判，主要为了在不损害两岸司法权行使的情况下减少差异。寻求公正
（一）保障直接言词原则的实现
（二）保障对质诘问权实现
五、两岸法院建立刑事远程审判的可行性路径选择
（一）法律基础及司法实践方面
（二）先进设备及技术方面
六、结语：展望未来
两岸犯罪嫌疑人遣返审查机制构建探析——以跨境电信诈骗犯罪为视角
一、遣返含义及适用条件
（一）须满足双重犯罪标准
（二）有证据能证明被遣返人具有犯罪行为
（三）受遣返方应为犯罪发生地
二、两岸互助遣返的现状及存在问题
（一）两岸遣返合作规定存在缺漏
（二）双方侦查行为衔接不对等
（三）两岸对电信诈骗犯罪的司法判决存在较大差异
三、建立电信诈骗遣返审查机制展望
（一）搁置争议，落实《司法互助协议》内容
（二）构建检务、警务部门常态化商馈机制
（三）构建由双方-检察部门主导的遣返审查机制
（四）发展“判例制”遣返模式
专题三　两岸民众参与审判制度研究、两岸共同家园与“一带一路”司法保障问题研究、跨境民商事案件法律适用问题研究
信息化背景下两岸民众参与审判问题研究
一、信息化时代对两岸民众参与审判的深刻影响
二、两岸民众参与审判的现状分析及存在问题
（一）两岸民众参与审判的现状
（二）两岸民众参与审判存在的问题探析
三、三明法院关于民众参与审判的探索与实践
（一）参与渠道多样化
（二）参与内容全程化
（三）审判体验多样化
四、构建两岸民众参与审判新型机制之设想
让平潭成为两岸法律人共同的家园——关于扩大取得大陆律师执业资格的台湾律师在平潭执业范围的建议
一、前言
二、从《平潭综合实验区条例》全文架构足见全面考量台湾居民参与的用心
三、依据《平潭综合实验区条例》台湾居民可积极参与法治建设活动
四、2016年以来，平潭的法治环境硬件建设逐步形成
五、扩大取得大陆律师执业资格的台湾律师在平潭综合实验区的执业范围，或成为法治建设的一大亮点
（一）从公平角度而言
（二）从解决纷争最佳人选而言
（三）从政策进程而言
（四）从鼓励创新而言
（五）从法律架构而言
六、结论
台胞民商事权益司法保障机制之构建——以福州法院近五年涉台民商事审判为视角
一、福州法院近五年涉台民商事案件审理基本情况
（一）案件类型、特点及基本原因
（二）福州中院涉台民商事审判的现行机制及成效
二、“一带一路”格局下涉台民商事案件审判面临的新挑战
（一）在涉台民商事审判机制方面
（二）在涉台多元化纠纷解决机制方面
（三）在两岸司法互助方面
三、“一带一路”格局下台胞民商事权益司法保障的构建
（一）以司法责任制为核心构建现代化涉台民商事审判机制
（二）健全涉台纠纷多元化解决机制
（三）提升两岸司法互助案件质效
由两岸多元化纠纷解决机制之实践论如何落实“一带一路”之司法保障
一、前言
二、“一带一路”关于司法保障之发展
三、仲裁在解决“一带一路”商事争议中的优势
四、《两岸投保协议》解决两岸投资争议的实践
五、结论——《两岸投保协议》实践提供“一带一路”司法保障的借镜
论以理念性原则化解两岸法律或有关规定冲突
一、捉襟见肘：适用冲突规则化解两岸法律或有关规定冲突的乏力感
（一）两岸法律或有关规定冲突的背景及定位
（二）法律冲突的一般解决方式——适用冲突规则
（三）适用冲突规则的困惑
二、别有洞天：运用理念性原则化解两岸法律或有关规定冲突的探索
（一）运用理念性原则的现实需要
（二）运用理念性原则的理论依据
（三）运用理念性原则的实践支撑
三、携手并肩：推动积极联动司法保障理念性原则的贯彻
（一）积极联动司法的必要性
（二）积极联动司法的运行——理念性原则的运用
（三）积极联动司法的艺术——理念性原则的升华
略论海峡两岸民商事仲裁事业发展的司法对策——以“一带一路”战略为背景
一、困惑：仲裁方式并未成为两岸解决民商事争议的首选
（一）受案数据
（二）原因探析
二、再探析：两岸司法政策对仲裁事业的影响
（一）两岸仲裁司法审查比较
（二）小结
三、对策：司法如何助力两岸仲裁事业发展
（一）切实增强司法互信，消除两岸仲裁裁决互认障碍
（二）创新司法支持性举措，促进两岸仲裁发挥优势
（三）构建法律共同体，合力提升两岸仲裁竞争力
两岸共同家园与“一带一路”司法保障问题研究——以完善涉台民商事诉讼准据法的选择与适用为视角
一、涉台民商事诉讼准据法适用的现状与困境
二、涉台民商事诉讼准据法的适用应遵循的基本原则
三、协调海峡两岸民商事法律适用的具体路径
四、结语
跨境民商事案件法律适用问题的研究
一、跨境民商事法律冲突的形成
（一）祖国大陆与台湾地区是两个不同的法域
（二）海峡两岸公民之间的交往导致产生众多区际民商事法律关系
（三）两岸相互赋予对方民商事主体在本法域内享有一定的民商事法律地位
（四）海峡两岸事实上均在一定条件下互相承认对方法律的域外效力
二、跨境民商事法律冲突的具体表现
三、跨境民商事法律冲突的解决途径
（一）两岸制定统一的实体法
（二）两岸制定统一的冲突法
（三）海峡两岸各自以自己的域内冲突法或类推适用自己的国际私法来调整法律冲突
（四）借助国际条约
（五）加强海峡两岸的学术研究机构或其他民间组织沟通、交流
海峡两岸民商事相关法律或规定适用问题研究：现实障碍与制度构想
一、两岸民商事法律规定适用问题的意义
（一）构建法律制度保障和平发展
（二）解决法律冲突问题促进经贸往来
（三）探究法律适用问题实现文化认同
一、两岸民商事相关法律或规定适用的法律基础
（一）台湾认可大陆民商事法律效力
（二）大陆认可台湾民商事法律规定效力
三、两岸民商事相关法律或规定适用的现实障碍
（一）两岸实体法律规定存在差异
（二）冲突规范的不完备
（三）两岸民众对对方的相关法律或规定认同感不足
四、两岸民商事法律规定适用的制度构想
（一）基本原则
（二）确立冲突规范
（三）类推适用国际私法的其他规则
（四）增强民众对对方的相关法律或规定的认同感
台湾民众参与刑事审判之制度设计
一、前言
二、人民参与刑事审判制度
（一）大陆人民陪审制
三、美国陪审团制
（一）适用陪审团之案件
（二）陪审案件之运作
（三）陪审员之资格
（四）陪审员之养成
（五）小结
四、日本裁判员制
（一）适用裁判员之案件
（二）裁判员案件之运作
（三）裁判员之资格
（四）裁判员之养成
（五）小结
五、韩国之国民陪审制
（一）适用国民陪审制之案件
（二）陪审案件之运作
（三）陪审员之资格
（四）陪审员之养成
（五）小结
六、台湾民众参与刑事审判制度
（一）适用观审之案件
（二）观审案件之运作
（三）观审员之资格
（四）观审员之选任
（五）观审审判之程序
两岸离婚制度冲突探析
一、涉台离婚案件的历史沿革
二、两岸离婚法律冲突性质及必然性
三、两岸离婚条件之异同
四、涉台离婚案件法律冲突之解决路径
台湾地区民事保护令审理之研究及其启示
一、台湾地区民事保护令审理之展开
（一）通常保护令
（二）暂时保护令与紧急保护令
二、台湾地区民事保护令核发要件及证据法则
（一）暂时保护令及紧急保护令需完成释明之责任
（二）通常保护令需完成证明之责任
三、台湾地区民事保护令审理实效之分析
四、台湾地区司法实践对人身安全保护令审理之启示
（一）在认定“遭受家庭暴力”时应持审慎态度
（二）在认定“面临家庭暴力现实危险”时应适当放宽证明标准
（三）不同家事审判程序中家庭暴力认定证据法则的体系构建
两岸共同家园司法保障新模式之探析——以平-潭法院涉台及涉自贸司法实务为视角
一、两岸共同家园案件发展趋势之研判
二、两岸共同家园建设之司法需求
三、为两岸共同家园建设提供司法保障之方案
（一）创新审判组织保障
（二）创新审判举措保障
（三）构建多元化纠纷解决机制
陪审制度“事实审”与“法律审”分离模式的思考——司法改革框架下台湾地区人民参审制的启示
一、司改框架之一：陪审员法律适用权的退出
二、司改框架之二：陪审员事实认定权的配置
（一）事实认定权的共享
（二）事实认定权的分配
三、实践探索：陪审案件事实评议机制观点集成
（一）分组合议制
（二）分别评议制
（三）共同评议制
四、台湾地区民众参审制评议机制
五、制度启示：陪审案件事实评议二元机制构建
（一）评议原则
（二）合议庭组成
（三）评议机制
台湾投资者投资损害补偿的法律适用与审判规则研究
一、案例：厦门安井实业有限公司投资补偿纠纷案
二、引申：适用于台湾投资者的特别法
（一）合法征收的条件
（二）非法征收的赔偿标准
三、实践：合法征收补偿的审理规则
（一）股票价格
（二）已有交易法
（三）竞价估价法
（四）部分销售估价法
（五）可比销售法
功能定位与改革前瞻：两岸民众参审职权配置之比较研究——以两岸陪审制度试点改革出台的规定为基点
一、沿革：两岸民众参审职权配置之异同
二、透析：两岸参审职权改革之价值及困惑
（一）价值前瞻
（二）困惑及困境
三、重构：立足实践及借鉴视角下的参审职权改革“突围路径”
（一）立足实践，确立差别化参审职权配置模式
（二）参考借鉴，规范审判程序及评议机制
海峡两岸暨香港陪审制度的比较与评析
一、我国海峡两岸暨香港陪审制度的概要
（一）大陆的人民陪审员制度
（二）香港特别行政区的陪审团制度
（三）台湾地区的人民参审制度
二、海峡两岸暨香港陪审制度比较与评析
（一）从陪审员的选任看，都致力于陪审员的广泛性和随机性
（二）从陪审制度的价值（取向）功能看，具有“趋同性”
（三）从陪审制度的基本模式看，差异明显，我国大陆改革独具特色
（四）从陪审制的职权、参加评议机制看，各有不同
（五）从陪审组织组成形态看，完全不同
（六）我国大陆的陪审制度改革实质，是对人民陪审员职权的合理回归
三、几点启示
台胞陪审员制度改革问题研究——以厦门市海沧区法院为研究样本
一、台胞陪审员制度运行现状
（二）台胞陪审员队伍结构分析
（二）台胞陪审员制度运行成效
二、台胞陪审员制度改革存在的问题
（一）台胞陪审员选任的广泛性与随机性不足
（二）案件中随机抽选陪审员的效果不理想
（三）参审案件机制不健全，存在“陪而不审、合而不议”现象
三、完善台胞陪审员制度的建议
（一）规范运作台胞陪审员选任机制
（二）明确规定参审案件数量，抽签决定每年度参审顺序
（三）完善台胞陪审员参审机制，改变“陪而不审、和而不议”现象
对完善台胞人民陪审员制度的思考——以两岸陪审制度的比较为视角
一、民众参与司法审判在两岸的发展进程
二、两岸陪审制度比较与差异
（一）大陆台胞人民陪审制的主要内容
（二）台湾人民参审制的主要内容
（三）两项制度的异同
三、两种制度的相互借鉴
四、完善台胞人民陪审员制度的建议
（一）改进台胞人民陪审员的选任程序
（二）强化台胞人民陪审员的陪审权利和义务
（三）提高社会民众对台胞人民陪审员制度的认识
公共秩序保留制度在区际法律冲突中的适用——以我国大陆与台湾地区区际法律或有关规定冲突为视角
一、公共秩序保留制度概述
（一）公共秩序保留制度的定义及作用
（二）公共秩序保留的适用条件
（三）适用公共秩序保留制度后对案件的处理
二、区际法律冲突中的公共秩序保留问题
（一）国际私法学者关于区际法律冲突中适用公共秩序保留的不同观点
（二）复合法域国家关于区际冲突法中公共秩序保留的实践
三、我国大陆与台湾地区区际法律或有关规定冲突中适用公共秩序保留的必要性及立法现状
（一）我国大陆与台湾地区区际法律或有关规定冲突的特点
（二）我国大陆与台湾地区区际冲突规则中应有限适用公共秩序保留制度
（三）我国大陆与台湾地区区际法律或有关规定冲突中适用公共秩序保留的立法现状
四、我国大陆与台湾地区区际法律或有关规则冲突中适用公共秩序保留的具体问题
（一）适用的条件
（二）适用公共秩序保留的对象
（三）适用公共秩序保留排除对方法律或规定适用后的法律适用问题
（四）两岸适用公共秩序保留的协调问题
五、结语
福建自贸区涉众经济犯罪的刑法衡平——以台湾地区自由经济示范区为启示
一、“负面清单”模式与自贸区特殊“法域”形成
二、自贸区内刑法规制犯罪的局限性
（一）刑法规制与私法自治之冲突
（二）自贸区内外刑事司法难点
（三）涉众经济犯罪高发之可能
三、台湾地区自由经济示范区的启示
（一）立法先行形成“制度高地”
（二）强化事中监管和干预
四、防范涉众经济犯罪的刑法调整思路
（一）立法完善与司法灵动
（二）具体适用以法益保护为依据
（三）跨法域、共犯等疑难问题的防范与纠偏
困境企业拯救机制：公权介入与意思自治的合理融合
一、陷入困局
（一）海峡两岸大量企业爆发财务危机
（二）海峡两岸企业步入困局的深层原因
二、脱困之道
（一）海峡两岸困境企业拯救机制
（二）困境企业拯救机制在实践中遭遇尴尬
三、合理融合
（一）公权介入与意思自治的不协调
（二）我国大陆的融合路径选择
（三）台湾地区的融合路径选择
四、结语
试论我国民事上诉权的舍弃及效力——以台湾地区“上诉权舍弃”制度等为借鉴
一、问题提出：现实案例引发的思考
二、观点之争：“不得舍弃说”与“可以舍弃说”
三、他山之石：台湾地区等法律或规定
四、笔者之见：上诉权得以舍弃
五、制度建构：民事上诉权舍弃机制当入法
（一）当事人舍弃民事上诉权的构成要件
（二）舍弃民事上诉权的法律效力
六、结语：我的权利我做主
海峡两岸成年人监护制度之比较
一、两岸成年监护保护模式之比较
（一）理念
（二）保护方式
二、两岸成年人监护制度主体之比较
（一）宣告对象
（二）监护人
（三）确定机关
三、两岸成年监护配套制度之比较
（一）监督
（二）监护（辅助）人权利
（三）监护（辅助）人责任
论大陆对台湾地区有关规定查明机制的建构
一、台湾地区有关规定查明的概念
二、台湾地区有关规定的性质
三、台湾地区有关规定的查明责任
四、台湾地区有关规定的查明途径
五、台湾地区有关规定内容的确定
六、台湾地区有关规定查明失败的处理
七、结语
台湾地区有关规定查明的途径、困境与对策思考
一、台湾地区有关规定查明的途径
二、台湾地区有关规定查明的困境
（一）当事人查明的困境
（二）《互助协议》途径查明的弊端
（三）台湾地区有关规定自身内容的多元
（四）法律专家查明的困境
（五）不能轻易认定无法查明的尴尬
三、查明台湾地区有关规定的对策思考
（一）在《互助协议》框架下明确法律查明互助
（二）诉讼程序中充分发挥专家辅助人的作用
（三）在法律查明上充分借助专家智库的作用
（四）发挥指导性案例的指引作用
两岸共同打击新兴电话诈欺案件之现况与开展
一、前言
二、台湾地区电信诈骗犯罪模式演进
三、困境
四、开展——代结论
论台湾地区少年施用毒品之司法处遇
一、前言
二、台湾少年施用毒品现况与成因
（一）整体少年儿童犯罪人数
（二）儿少毒品占总犯罪人数比例
（三）虞犯少年之行为
（四）少年施用K他命盛行原因分析
三、少年施用毒品之规范与司法处遇
（一）少年施用毒品之规范
（二）少年施用毒品之司法处遇
四、司法处遇变革之省思
（一）K他命仍列为第三级但须推动行政先行
（二）推动公共卫生三级预防并强化各级学校之辅导功能
（三）强化少辅会及社会处在施用毒品少年之处遇功能
五、结语
后　记
封底