《民法典》适用与司法实务

茆荣华

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本书撰稿人
序一
序二
前言
总则
1. 法益位阶对民事法律行为效力评价体系的影响及司法实证
一区分原则与效力体系的维度
（一）约束力、履行力和对抗力
（二）合同的效力（约束力）状态
（三）履行力和对抗力状态
二法益位阶对效力体系的影响
（一）法益与限制性规范的关系
（二）体现公权力干预的限制性规范
（三）体现财产性私益之间平衡的限制（对抗）性规范
三影响效力体系的重点法益位阶之实证辨析
（一）公共利益和公序良俗位阶之实证辨析
（二）人身利益位阶之实证辨析
（三）交易安全利益位阶之实证辨析
（四）信赖利益位阶之实证辨析
四法益位阶优先保护的边界与平衡
（一）外观主义的边界
（二）救济方式的平衡
2. 影响合同效力的强制性规定的司法认定
一问题的提出
二影响合同效力的强制性规定的制度规范及域外考察
（一）影响合同效力的强制性规定的制度变迁
（二）域外关于影响合同效力的强制性规定的规范
（三）对影响合同效力的强制性规定的内外考察的启示
三影响合同效力的强制性规定的识别方法及评述
（一）对强制性规定进行语义识别
（二）对强制性规定进行位阶识别
（三）对强制性规定进行类型化识别
四影响合同效力的强制性规定的认定规则
（一）类型化思维：影响合同效力的强制性规定认定的基本模式
（二）影响合同效力的强制性规定认定的基本思路
3. 请求权竞合的实体规制与程序塑造
一请求权竞合的概念和成因
（一）请求权竞合的概念和特征
（二）请求权竞合的成因和问题
二请求权竞合的争论和现状
（一）理论争议
（二）立法现状和学术观点
三请求权竞合的实体规制
（一）法律特别规定的限制
（二）当事人有效约定的限制
（三）可预见规则的限制
四请求权竞合的程序塑造
（一）请求权竞合的实践困境
（二）完善请求权竞合诉讼程序的建议
物权
4. 特殊动产登记对抗主义在民事执行中的适用
一特殊动产登记对抗主义在民事执行中的适用情形
（一）《民法典》关于特殊动产登记对抗主义的规定
（二）特殊动产登记对抗主义在民事执行中的适用情形
二特殊动产所有权变动的要件
（一）物权变动的立法主义
（二）我国特殊动产所有权变动的形式主义
三特殊动产物权变动未经登记不得对抗第三人的范围
（一）“第三人”限制说的实质
（二）“第三人”是否包括一般债权人之争
（三）查封债权人是否属于“第三人”的具体分析
（四）特殊动产抵押权未经登记时查封债权人善意的认定
四争议问题分析结论
5. 无权处分制度的司法适用
一区分原则及合同效力认定要件
二无权处分合同的存在意义
三无权处分与相关概念的厘清
（一）无权处分合同与无权处分行为的厘清
（二）擅自处分共有财产构成无权处分
（三）无权代理与无权处分
（四）冒名处分与无权处分
四无权处分合同后果的处理
（一）无权处分合同是否应该支持继续履行
（二）未发生物权变动的无权处分合同的违约救济
（三）已发生物权变动的无权处分行为的救济
6. 公司股权善意取得问题之司法认定
一股权善意取得制度的现实困境检视
（一）股权变动模式与不动产物权变动模式的分歧
（二）股权登记对抗主义与善意取得制度的冲突
（三）善意时点判断上的无所适从
二股权善意取得制度的理论基础
三我国股权善意取得制度的适用范围及考量因素
（一）股权变动模式的选择适用
（二）受让人应当以工商登记为权利表征
（三）善意的判断时点及标准
（四）对合理对价的认定
四股权善意取得制度适用范围扩张的司法认定
（一）公司接受无权处分财产出资的扩张
（二）侵犯其他股东优先购买权而转让股权的
（三）擅自转让共有股权
7. 业主大会决议中“视为同意”条款的司法认定与适用规则
一问题的由来
（一）汇豪天下业主委员会案
（二）从案例看“视为同意”条款的效果
（三）“视为同意”条款的概念及类型
二问题折射出的困境及原因
（一）决议难以通过
（二）决议被撤销
（三）原因分析
三对“视为同意”条款相关规定的梳理
（一）《民法典》出台前的相关规定
（二）《民法典》第278条的影响与评价
四对策与建议
（一）基本理念
（二）制度构建
（三）与《民法典》第278条的衔接
8. 集体土地制度立法调整的司法适用
一《民法典》中农村集体土地制度的新变化
二集体建设用地制度调整的司法适用
（一）立法变化的沿革
（二）审判实务面临的问题
（三）合同效力认定中需要注意的问题
三土地承包制度调整的司法适用
（一）立法变化及其意义
（二）土地经营权的性质及司法适用
（三）土地承包经营权的司法适用
四宅基地制度的司法适用
（一）现状
（二）宅基地房屋纠纷涉及的法律问题分析
五溯及力问题
9. “三权分置”视野下土地经营权的理论困境与司法应对
一问题的提出：司法实践中土地经营权性质为何难辨
二土地经营权法律性质的学理思考与辨析：债权与物权之争
三基于历史文本的分析与考量：土地经营权的政策解读与立法变迁
（一）2014～2019年中央一号文件的政策分析与意蕴探寻
（二）土地政策发展的历史脉络梳理
（三）改革开放以来我国农村土地法律制度的变迁
四正本清源：土地经营权的综合考察
（一）土地经营权本土资源的考察
（二）土地经营权域外立法的考察
（三）土地经营权物权化的现实需要
五司法如何应对：土地经营权纠纷的法律适用与认定要素
（一）土地经营权纠纷的法律适用
（二）土地经营权纠纷的司法认定要素
10. 居住权与其他物权的冲突和协调
一《民法典》中居住权规则的解读
二居住权的产生方式与合同关系分析
（一）有偿设立与无偿设立
（二）伴随所有权转让的设立与不伴随所有权转让的设立
（三）完整设立与非完整性设立
三居住权的行使与救济规则
（一）居住权与所有权处分
（二）居住权与出租行为
（三）居住权与抵押权、司法查封
（四）居住权的侵权救济
（五）居住权人与所有权人的房屋维护义务
（六）所有权人对居住权人的请求权
（七）居住权的消灭与续期
11. 居住权制度的本土化适用
一我国审判实践中涉及居住权益的案例
（一）基于公有住房制度而产生的纠纷
（二）基于对房屋产生贡献的纠纷
（三）因传统习惯引发的纠纷
（四）基于亲属关系而产生的纠纷
（五）由于协议引发的纠纷
（六）由于法定义务引发的居住权纠纷
（七）由遗嘱设定的居住权
二居住权法律属性的本土化分析
（一）居住权利属于用益物权，在特定条件下有相对性特征
（二）我国的居住权利的主体多为特定身份的自然人
（三）我国的居住权利不具备流转性
（四）我国的居住权利一般具有无偿性，但可接受利益交换
（五）我国的居住权利一般具有长期性，但允许约定的例外
（六）我国的居住权利不具有排他性和区域限定性
三《民法典》居住权制度的本土化理解
（一）居住权主体的理解
（二）居住权来源的理解
（三）居住权成立要件的理解
（四）居住权消灭条件的理解
12. 最高额抵押权相关问题的司法适用
一最高额抵押权的特征
二最高额抵押权所担保债权的范围
（一）比较法上的概括最高额抵押权
（二）我国现行立法解读
（三）司法实践的应对
三最高额抵押权中“最高额”的认定
（一）关于“最高额”之司法认定
（二）司法实践中宜采债权最高额说
四抵押财产被查封、扣押时被担保债权的确定
（一）司法实践中的争议：查封说VS.通知说
（二）立法回应及其司法适用
13. 司法实务中流动质押问题研究
一非典型担保的定义及调整策略
二流动质押的非典型担保属性
三流动质押的交易模式及对应之法律关系
四流动质押中担保财产特定性原则的缓和
五占有公示的柔化操作
六流动质押公示方式是占有而不是登记
七流动质押物再行设定质权的可能性与合法性
14. 让与担保的司法审视
一问题的提出
（一）典型案例
（二）启示与思考
二让与担保及其价值
（一）让与担保的界定
（二）让与担保的功能价值
三让与担保裁判争议的追根溯源
（一）让与担保与物权法定原则
（二）让与担保与流质、流抵
（三）让与担保与通谋虚伪意思表示
四《民法典》颁布后让与担保的司法处理
（一）让与担保的对内效力
（二）让与担保的对外效力
（三）让与担保的实现方式
合同
15. 房地产买卖合同的法律适用
一预约合同的适用问题
（一）预约合同及其效力
（二）预约合同违约行为的认定
（三）预约合同的违约责任
二特殊类型房屋买卖合同的效力认定
（一）违法建筑的房屋买卖合同
（二）经济适用房买卖合同
（三）农村宅基地房屋的买卖
（四）“小产权房”的买卖合同
三无权处分规则的适用
（一）无权处分的识别
（二）善意取得制度的适用
（三）夫妻共有房屋买卖合同的处理
四情势变更规则的适用
（一）情势变更规则立法的必要性
（二）情势变更原则之构成要件
（三）情势变更原则的效力
（四）新冠肺炎疫情防控期间情势变更原则的适用
16. 格式条款相关规则的司法适用
一格式条款订入合同的审查标准
（一）提示说明义务的范围
（二）提示说明义务的履行方式
（三）提示说明义务的履行标准
二格式条款效力评价的类型化
（一）违反任意性规范的格式条款
（二）妨碍合同目的达成的格式条款
（三）利益失衡的格式条款
三格式条款解释规则的适用位阶及方法
（一）格式条款解释规则的适用位阶
（二）通常解释原则的适用方法
17. 不真正连带债务的司法适用
一问题的提出——从A证券公司诉相某等追偿权纠纷案谈起
（一）案情概要
（二）法律分析
（三）存在的问题
二不真正连带债务理论及其研究价值
（一）学术史简考
（二）不真正连带债务的研究价值
三不真正连带债务的实体法规则
（一）不真正连带债务的特征
（二）不真正连带债务的效力
（三）不真正连带债务的类型
四不真正连带债务诉讼的程序规则
（一）不真正连带债务纠纷能否进行诉的合并
（二）不真正连带债务纠纷的诉讼程序
（三）诉讼中的其他问题
18. 第三人利益合同中第三人与当事人之权利冲突与协调
一审判实践中第三人利益合同实例
（一）保险领域第三人利益合同实例
（二）货运领域第三人利益合同实例
（三）其他领域第三人利益合同实例
二第三人与当事人权利冲突的具体表现
（一）第三人请求权与债权人请求权之冲突
（二）第三人请求权与当事人撤销、变更权之冲突
（三）第三人请求权与当事人解除权之冲突
三第三人与当事人权利冲突的原因分析
（一）补偿关系重合于第三人利益合同
（二）履行关系依附于第三人利益合同
（三）原因关系游离于第三人利益合同
四第三人与当事人权利冲突的协调原则
（一）第三人请求权尽量有效
（二）当事人不得任意变动合同
（三）第三人权利对当事人最小限制
五第三人与当事人权利冲突的协调路径
（一）关于债务履行请求权的协调
（二）关于合同撤销、变更的协调
（三）关于合同解除的协调
19. 情势变更规则之适用
一前提：“情势”的界分
（一）从删除“非不可抗力造成”说起
（二）情势变更之“情势”范围
（三）情势变更规则的基础
二条件：“变更”的判定
（一）“无法预见”的限定
（二）“重大变化”的认定
（三）删除“不能实现合同目的”后的弥补
三程序：“再协商”的蕴含
（一）引入再协商的依据
（二）再协商的性质
四结果：“变更或解除”的适用
（一）变更或解除权的行使
（二）变更或解除的后果
（三）其他相关事项
20. 代位权制度的发展与适用
一代位权行使的条件：从“债务人无资力”到“影响债权实现”
（一）债务人无资力说的要义及其缺陷
（二）影响债权实现说的提出
（三）代位权行使是否应遵从补充性原则
二代位权行使的对象：从到期金钱债权到债权
三代位权行使效力：从入库规则到直接清偿规则
（一）直接清偿规则的解释论
（二）直接清偿规则不同于债权人享有优先权
（三）直接清偿规则的例外情形
21. 商事合同法定解除的审判实务
一合同法定解除制度相关法理分析
（一）合同解除的法律属性
（二）合同法定解除的类型和特征
（三）合同法定解除权的权利属性
（四）合同法定解除权的相关法条
二商事合同法定解除审判实践的困境及实证表现
（一）法院判决合同解除的理由与原告主张的解除理由不对应
（二）合同法定解除的要件识别不全、尺度把握宽严不一
（三）合同法定解除的通知方式认定存在争议
（四）对于合同法定解除的生效时间点认定不一
（五）法定解除争议诉讼中双方均同意解除时，处理方式不当
三破解法定解除审判困境的路径思考——《民法典》相关条款的理解与适用
（一）树立符合商业社会诚信发展和合同运行特征的审判理念
（二）规范掌握以请求权基础为出发点的审查思路
（三）审查分析合同一般法定解除条件时所需考察的要素
（四）准确认定解除权的行使规则
（五）解除合同的适当裁判方式和内容
（六）合同法定解除权行使的除斥期间
22. 合作经营类继续性合同解除后损害赔偿的性质及范围认定
一问题的提出
二继续性合同概述
（一）继续性合同的概念及特征
（二）继续性合同解除的现行法律规定
三继续性合同解除后损害赔偿性质及范围
（一）继续性合同解除后的损害赔偿性质
（二）继续性合同解除后的损害赔偿范围：当事人有权选择信赖损害或履行损害
四合作经营类继续性合同解除后之信赖损害赔偿
（一）合作经营类继续性合同解除后之信赖损害赔偿的赔偿范围分析
（二）案件审理中应注意区分信赖损害与履行损害
五合作经营类继续性合同解除后之履行损害赔偿
（一）合作经营类继续性合同解除后的履行损害赔偿应当包括可得利益损失
（二）可得利益损失认定的基本规则
（三）认定可得利益损失的具体考量因素
（四）文首案例之简要分析
23. 待履行合同破产解除权的法律适用
一问题的提出——据以讨论的案例
二待履行合同破产解除权法理基础
（一）什么是待履行合同
（二）何为破产解除权
（三）为何设立破产解除权
三待履行合同破产解除权行使规范及法律效果
（一）如何行使破产解除权
（二）破产解除权行使后的法律效果
四待履行合同破产解除权的法律适用——回到案例讨论
（一）本案不构成重复诉讼
（二）继续履行违反破产法不得个别清偿规则
24. 自然人合同之债的破产免责
一合同之债的消灭原因与破产
（一）法律对合同之债消灭原因的规定
（二）破产具备终止债权债务的功能
二自然人破产免责的价值和免责的条件
（一）自然人破产免责的正当性
（二）自然人破产免责的基本条件
三自然人破产免责的司法需求
四自然人破产免责相关的法律规定
（一）民事诉讼程序中的参与分配制度可作为自然人破产清算的雏形
（二）民事诉讼程序中的执行和解制度可作为自然人破产免责的切入点
（三）民事诉讼程序中的终结执行制度具有强制免责的属性
（四）《企业破产法》的相关规定为自然人破产提供了制度参考
（五）有关拒不履行生效法律文书的处罚性规定可以作为自然人破产保障性措施的依据
五自然人破产免责的司法实践路径
（一）初级尝试方案——基于债权人同意的免责
（二）发展方案——以终结执行为免责的权力渊源
（三）深化方案——以经济重生为价值引导的免责
（四）司法实践中的其他相关问题
25. 司法治理“合同僵局”的路径选择与法理分析
一 “合同僵局”的实务困境与立法、理论探索
二 “合同僵局”的典型特征与虚假类型分析
（一）“合同僵局”的三项典型特征
（二）真假“合同僵局”之辨
三司法治理“合同僵局”的双重路径与法理分析
（一）类推“减损义务”在“合同僵局”治理中的效果
（二）“禁止权利滥用原则”是司法解除判决的法理基础
（三）司法解除判决的适用应当坚持谦抑原则
26. 受领迟延制度的理解与司法适用
一 “受领”在民法上的含义及法律性质
（一）“受领”在法律上的意义
（二）内涵辨析：“受领”是否包含对履行质量的认可？
（三）性质辨析：“受领”是否为合同义务？
二受领迟延的构成要件
（一）债务履行需要债权人受领或者提供必要协助
（二）债务人按照约定履行债务或者提出履行债务的请求
（三）债权人无正当理由拒绝受领或者因自身原因不能受领
三受领迟延的法律后果
（一）债务人享有依法自行消灭债务的权利
（二）不实际受领将导致债务人重大损失的，债务人可以请求债权人强制受领
（三）债务人的义务和责任减轻
（四）给付不能的风险移转至债权人
（五）债务人可以请求赔偿增加的费用
（六）债权人依法承担其他不利后果
27. 民间借贷主体与利息相关疑难问题的司法认定
一现状概述：民间借贷主体与利息的立法情况
（一）民间借贷的主体立法概述
（二）民间借贷利息立法概述
二对民间借贷法律规制体系司法适用的原则总结
（一）对现行民间借贷法律规制体系的简要评述
（二）司法实务适用民间借贷法律规制体系的原则及方法
三民间借贷司法实践中主体与利息疑难问题总结
（一）关于民间借贷主体的疑难问题
（二）关于民间借贷利息的疑难问题
四民间借贷主体与利息疑难问题的司法应对
（一）涉“非法放贷”行为的民间借贷案件处理
（二）涉及刑事犯罪的民间借贷案件处理
（三）关于民间借贷中的利率规避问题
28. 保证制度的若干变化及司法适用
一关于保证制度的立法体例
（一）保证制度立法体例的变化
（二）立法变化的缘由
（三）司法实践中面临的课题
二关于保证合同的从属性
（一）独立保证的相关实践
（二）《民法典》中有关独立保证的规定
（三）关于独立保证的法律适用
三默认保证方式的立法选择
（一）默认保证方式的历史演变
（二）以一般保证作为默认保证方式的考量
（三）实务中保证合同的性质判断
四保证期间与保证债务诉讼时效
（一）保证期间的概念及性质
（二）保证期间的起算
（三）一般保证中保证期间与诉讼时效的连接关系
（四）保证人放弃期限利益的判断
29. 一般保证人先诉抗辩权的除外责任
一我国审判实践中一般保证实例
二先诉抗辩权及其除外责任溯源
（一）内涵与设立的目的
（二）域外保证人权利的相关法律规定
（三）我国相关立法沿革
三《民法典》先诉抗辩权除外责任的一般适用
（一）“债务人下落不明，且无财产可供执行”
（二）“人民法院已经受理债务人破产案件”
（三）“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”
（四）“保证人书面表示放弃本款规定的权利”
四除外责任的特殊适用——一般保证与破产法律制度的衔接
（一）债务人破产时一般保证人的权利义务
（二）一般保证人破产时的权利义务
（三）一般保证人与债务人均进入破产程序的权利义务
30. 承租人擅自转租行为的司法认定
一转租合同效力的司法认定：规则在维护“动”与“静”秩序中的艰难选择
二不同价值模式取舍：无权处分范围厘定与效力把握
（一）转租合同有效论：地方高院的探索与实践
（二）转租无效的逻辑起点：与《合同法》第51条的契合
（三）对“不彻底”限制主义模式的追问：是否足以支撑起合同无效论
三区分原则：认定转租合同效力的应然选项
（一）理论拓清：负担行为与处分行为的鉴别
（二）立场转变：我国立法和司法实践对区分原则的接纳
（三）转租合同效力源泉：合同相对性基石上的行为归类
四理论关切与价值考量：解决现实困境的必由之路
（一）鼓励抑或限制转租：与合同效力之间的应然性思索
（二）合同无效引发的现实困惑：无效宣告权的归属之争
（三）利益平衡：认定转租合同效力的价值标杆
31. 租赁物与融资租赁法律关系的司法认定
一租赁物范围与融资租赁法律关系的认定
二适格租赁物与融资租赁法律关系的认定
（一）租赁物客观真实存在
（二）租赁物应当特定化
（三）租赁物应为非消耗物
（四）租赁物价值不存在低值高估现象
（五）租赁物权属明晰且所有权能够转移
三虚构租赁物与融资租赁法律关系的认定
四租赁物登记与融资租赁法律关系的认定
32. 保理合同相关问题的司法认知与规制
一保理合同的混合合同特征及相应的法律适用问题
二保理合同项下应收账款的转让及担保双重属性问题
三保理合同项下应收账款的范围限定问题
四有追索权保理项下向债务人求偿权与追索权之顺位问题
（一）最高人民法院观点及《民法典》立法态度的变化
（二）规制向债务人求偿权与追索权之顺位问题的两种方案
（三）两种方案的比较与评判
33. 建设工程价款优先受偿权的相关问题
一建设工程价款优先受偿权制度的发展
二建设工程价款优先受偿权制度的立法目的、功能和性质
（一）建设工程价款优先受偿权制度的立法目的、功能
（二）建设工程价款优先受偿权的性质
三现行法律框架下的相关问题研究及应对
（一）转包、违法分包的实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权
（二）实现建设工程价款优先受偿权的费用能否优先受偿
（三）涉建设工程价款优先受偿权效力的相关问题
（四）建设工程价款优先受偿权行使的期限
四进一步完善建设工程价款优先受偿权制度的建议
（一）废除“协议折价”行使建设工程价款优先受偿权路径
（二）建立建设工程价款优先受偿权登记制度
人格权
34. 违约精神损害赔偿立法解读与法律适用
一违约精神损害赔偿的立法沿革
（一）《民法通则》、《民法总则》和《民法典》的相关规定
（二）《合同法》和《民法典》的相关规定
（三）《侵权责任法》和《民法典》的相关规定
二《民法典》颁布前违约精神损害赔偿的司法状况
（一）支持违约精神损害赔偿的案例
（二）不支持违约精神损害赔偿的案例
三违约精神损害赔偿的正当性基础和肯定性解释
（一）违约精神损害赔偿的正当性基础
（二）违约精神损害赔偿的肯定性解释
四违约精神损害赔偿的司法适用
（一）适用范围
（二）适用原则
（三）构成要件
（四）诉讼主体
（五）救济程序
35. “死者名誉”的民事司法保护
一 “死者名誉”保护的构造模式
（一）“死者名誉”保护的一般构造模式
（二）我国《民法典》的构造模式
二死者名誉相关权（益）辨析
（一）案涉名誉权（益）不属于死者
（二）所涉名誉权（益）的属性
三侵害死者名誉的主要表现形式
（一）传统媒体下的侵害死者名誉行为
（二）新兴媒体下的侵害死者名誉行为
（三）自媒体下的侵害死者名誉行为
四有权提起死者名誉保护侵权诉讼的主体范围
（一）私益诉讼
（二）公益诉讼
五侵害死者名誉应承担的民事责任
（一）私益诉讼
（二）公益诉讼
36. 隐私权的民法保护
一隐私权的概念
二《民法典》人格权编中的隐私权
（一）隐私权与个人信息保护
（二）隐私权的保护范围
三隐私权保护中若干值得探讨问题
（一）隐私权的死后保护和时限
（二）已公开的事实是否仍受隐私权保护
（三）隐私权保护与言论自由、媒体报道自由之间的利益衡量
37. 个人信息保护的民法基础与司法裁判
一个人信息保护的立法和司法实践
（一）个人信息保护的基本规范及发展
（二）涉及个人信息案件的司法裁判
二个人信息的法律属性及定位
（一）个人信息保护的理论渊源
（二）个人信息与隐私的区分
（三）个人信息的私法定位
三个人信息保护的司法障碍和解决思路
（一）民法和刑法的协调适用
（二）个人信息侵权案由选择
（三）个人信息侵权构成
（四）个人信息侵权责任承担
38. 个人信息司法保护的难题与应对
一问题的提出
（一）《民法总则》第111条援引率不高
（二）人格权编中相关内容适法存在较大难度
二相关条款的规范构成、法理及理解适用
（一）规范内容理解与评析
（二）规范构成的法理基础与实践要求
三个人信息场景理论下的应对方法
（一）实践中应重点关注的三个问题
（二）亟待解决的问题——以同意规则为例
四结语：为衔接个人信息保护立法奠定基础
婚姻家庭
39. 法定夫妻共同财产制规范的司法适用
一传统的物权式夫妻财产关系纠纷解决思路的实例
二夫妻共同财产“共同共有说”缺陷的成因和表现
（一）夫妻共同财产“共同共有说”源于对法律的不当解释
（二）家庭私有财产结构变化放大了“共同共有说”的不利影响
（三）“共同共有说”削弱了法定夫妻共同财产制的制度价值
三夫妻共同财产制规范与物权法规范协调的路径评析
（一）事实物权和法律物权区分路径
（二）“潜在共有”路径
（三）“净益共同财产制”路径
四基于我国民法典规范的夫妻共同财产纠纷解决思路
（一）夫妻共同财产“共同所有”不能等同于物权编的共同共有
（二）夫妻共同财产的处分等交易行为适用合同编和物权编规定
（三）夫妻共同财产分割适用婚姻家庭编并适当借鉴合伙清算的理念
40. 夫妻共有房屋中显名权利人擅自出售但尚未过户的继续履行问题
一分歧缘起：静态物权保护与动态交易安全的取与舍
二夫妻中的显名权利人擅自处分房屋的合同效力
（一）法律规定无权处分的合同效力时，并没有区分相对人善意与否
（二）明知无权处分而进行交易的行为在实践中大量存在
（三）通过“举重以明轻”的解释方法也可以推知善意并非合同有效要件之一
三夫妻中显名权利人擅自处分房屋情形下，买受人是否可以主张合同继续履行
（一）基于物权效力内外区分的视角，隐名人的支配力不得对抗第三人
（二）基于物权登记效力视角的分析，应确认登记对第三人的公示公信作用
（三）基于《合同法》价值实现视角的分析，应通过裁判促进交易安全与效率
（四）基于法经济学视角的分析，应通过合理分配权利义务促进交易成本更趋节约
（五）基于质疑“物权优先债权”视角的分析，应正确理解法律制度的历史和发展
（六）基于权利保障视角的分析，应通过裁判引导当事人合理地防范风险、救济权利
41. 离婚协议约定给予子女财产的性质与法律适用
一离婚协议约定给予子女财产的形式
（一）给付型约定与确权型约定
（二）定期给付与不定期给付
（三）一方财产给付与双方财产给付
二离婚协议约定给予子女财产的性质之争
（一）赠与说
（二）整体说
（三）向第三人履行说
三离婚协议约定给予子女财产实质为第三人利益条款
（一）不成立赠与合同关系
（二）整体说并未揭示法律关系的实质
（三）“向第三人履行”说不符合双方当事人的效果意思
（四）实质上为第三人利益条款
四离婚协议相对方或子女请求给付财产的请求权基础
（一）我国婚姻家庭法对此无明确规定
（二）关于《合同法》第64条的争议
（三）《民法典》第522条的规定及适用
五负有给付义务一方的债权人的利益保护
（一）债权人请求确认离婚协议约定给予子女财产条款无效
（二）债权人请求撤销离婚协议约定给予子女财产的条款
42. 虚假离婚的法律分析与司法应对
一虚假离婚的司法裁判解读
（一）涉虚假离婚的民事案件
（二）涉虚假离婚的行政及刑事案件
（三）涉虚假离婚案件中司法裁判存在的问题
二虚假离婚的法律问题分析
（一）虚假离婚的法律效力
（二）虚假离婚的认定因素
三虚假离婚的司法应对选择
（一）身份关系效力和财产关系效力相区分处理原则
（二）虚假离婚中夫妻对内财产的处理路径
（三）虚假离婚中对外财产关系的处理思路
继承
43. 非法定形式遗嘱的效力认定
一问题形成：遗嘱形式法定引发的必然困局
二思路梳理：遗嘱效力问题的分歧与统一
（一）理论和实践争议
（二）域外考据
三价值判断：遗嘱形式强制与遗嘱自由的冲突和协调
（一）第一阶段
（二）第二阶段
（三）第三阶段
（四）小结
四实务分析：遗嘱效力问题在特定情形下的判断
（一）新类型的遗嘱效力
（二）形式瑕疵的遗嘱效力
44. 被继承人债务清偿纠纷司法实务难点与应对
一司法实践现状：法律适用不统一
（一）实体法视角：债务范围与责任承担
（二）程序法视角：诉讼主体、事实查明与判决主文
二成因分析：配套制度、继承方式与纠纷特点
（一）遗产清算相关配套制度缺失
（二）无条件限定继承方式的影响
（三）纠纷的错综复杂
三应对：司法裁判规则统一的设想
（一）诉讼主体
（二）债务查明
（三）遗产状况
（四）清偿顺序
（五）责任分担
（六）裁判主文
侵权责任
45. 刑民交叉案件中人身损害的赔偿范围
一问题缘起：刑民交叉人身损害赔偿的规范冲突
（一）民事法律规范中有关人身损害赔偿范围的规定
（二）刑事法律规范中有关人身损害赔偿范围的规定
（三）刑、民法律规范中有关人身损害赔偿范围的差异
二实践乱象：人身损害赔偿范围的几种实践类型
（一）附带民事诉讼程序下的裁判类型
（二）民事诉讼程序下的裁判类型
三理论厘清：刑民交叉人身损害赔偿范围涉及的几个关系
（一）刑民交叉人身损害赔偿民事责任与刑事责任的关系
（二）刑民交叉人身损害赔偿责任与一般人身损害赔偿责任的关系
（三）刑民交叉人身损害赔偿责任与纠纷解决模式的关系
四统一适法：刑民交叉人身损害赔偿范围的实践协调
（一）明确刑民交叉人身损害赔偿的原则
（二）明确“两金”物质损害赔偿的性质
（三）明确精神损害赔偿审慎适用原则
46. 知识产权惩罚性赔偿条款的司法适用
一知识产权惩罚性赔偿的产生、发展及现状
（一）域外国家及我国台湾地区发展情况
（二）我国发展现状
（三）我国知识产权惩罚性赔偿适用的困境
二知识产权侵权领域引入惩罚性赔偿的正当性
（一）惩罚性赔偿与民法之私法理念相协调
（二）惩罚性赔偿与知识产权的特性相适应
三知识产权惩罚性赔偿条款解读
（一）知识产权惩罚性赔偿条款写入《民法典》的重要意义
（二）知识产权惩罚性赔偿条款的内涵
四知识产权惩罚性赔偿条款的司法适用
（一）知识产权惩罚性赔偿与其他损害赔偿制度的关系
（二）知识产权惩罚性赔偿条款的适用条件及金额量定
47. 网络侵权责任中“通知—删除”规则的适用
一 “通知—删除”规则的基本概念
（一）网络服务提供者的间接侵权责任
（二）“通知—删除”规则的社会效益分析
（三）“通知—删除”规则在适用中存在的问题
二《民法典》“通知—删除”规则的相关条款解读
（一）完善我国网络侵权责任的规则体系
（二）将“通知—删除”规则拓展适用于民事权益
（三）调整网络服务提供者终止必要措施的等待期
三网络服务提供者是“信使”、“裁判者”还是“过滤器”
（一）网络服务提供者的权利义务
（二）网络服务提供者可以采取的必要措施
（三）网络服务提供者管理责任的欧盟经验
四错误通知的责任认定
（一）合格的通知和反通知
（二）错误通知与恶意通知的认定
（三）错误通知的侵权责任
48. 专利等同侵权判定中功能与效果的评价体系
一一起涉及等同侵权判定的侵害发明专利权纠纷案例
（一）基本案情
（二）裁判结果
（三）裁判理由
二对专利等同侵权判定中手段、功能与效果概念的理解
（一）手段
（二）功能
（三）效果
（四）显而易见性
三关于专利等同侵权判定中功能与效果的评价体系
（一）关于功能的评价体系
（二）关于效果的评价体系
（三）对技术效果有升有降的司法评价
（四）隐性专利功能与多维效果评价的司法影响
49. 确认不侵害专利权之诉若干疑难问题
一确认之诉还是侵权之诉
二管辖及反诉问题
三何为侵权警告
四侵权警告是否必要
五发出及接收侵权警告的主体
50. 患者知情同意规则的司法现状与未来展望
一患者知情同意规则在我国的产生与发展
（一）患者知情同意规则的产生与界定
（二）立法沿革
二实践困境——基于上海市涉患者知情同意相关医疗纠纷的不完全分析
（一）医疗损害鉴定主宰医方告知情况的认定
（二）司法裁判者试图质疑因果关系的认定
（三）医方担责的正当性存疑与具体责任承担上的各种“突破”
三实践对原有规则的影射
（一）与诊疗责任的关系暧昧
（二）信息告知义务的标准缺失
（三）责任构成的模糊
四患者知情同意规则的理解与司法适用
（一）《民法典》第1219条评析
（二）“实质性”或“重要性”影响标准的确立
（三）侵权责任一般规则统领下的责任构成
附录
后记