私募基金法律纠纷全方位实务指南

王伟斌黄忠薇

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序言
缩略语表
第一章私募基金募集阶段常见纠纷
第一节私募基金募集行为概述
一私募基金募集行为监管概述
二合规募集流程
（一）募集行为
（二）募集机构
（三）募集流程
三违规募集行为
四违规募集的法律后果
（一）行政责任
（二）刑事责任
（三）民事责任
第二节私募基金合格投资者制度
一我国现行法律规制下合格投资者的界定
二私募基金合格投资者标准的法律适用
（一）《资管新规》与《私募投资基金监督管理暂行办法》中合格投资者标准的异同
（二）《资管新规》与《私募投资基金监督管理暂行办法》的衔接适用
三变相突破合格投资者门槛的情形
（一）监管背景
（二）行政处罚案例
第三节私募基金投资者适当性管理制度
一投资者适当性管理概述
（一）投资者适当性管理的理论依据
（二）投资者适当性的监管脉络
二投资者适当性的具体流程
三适当性义务与告知说明义务
（一）适当性义务
（二）告知说明义务
四违反投资者适当性义务的法律后果
（一）违反投资者适当性的责任定性
（二）管理人、销售机构的连带责任
（三）举证责任分配
（四）免责事由
（五）赔偿比例
五要点总结与建议
第四节私募基金刑事风险
一非法吸收公众存款罪
（一）非法吸收公众存款罪的构成要件
（二）特殊情形
（三）非法吸收或者变相吸收公众存款的认定条件
二集资诈骗罪
（一）“以非法占有为目的”的认定
（二）主观故意的认定
（三）定罪量刑
三刑事案例
四要点总结与建议
第二章私募基金设立筹备阶段常见纠纷
第一节私募基金管理人的信义义务
一管理人信义义务的内涵及产生原因
二管理人信义义务的规范现状
（一）管理人信义义务的原则性规定
（二）管理人信义义务规范的不足
三管理人信义义务的具体内涵
（一）忠实义务
（二）注意义务
（三）管理人职责的具体表现形式
四要点总结与建议
第二节私募基金结构化安排的性质和效力的认定
一私募基金结构化安排概述
（一）基本含义
（二）结构化安排的产生及发展
（三）结构化安排的主要类型
二结构化安排的监管脉络
（一）“新八条底线”
（二）《资管新规》
三结构化安排中差额补足条款的效力和性质
（一）差额补足条款的效力
（二）差额补足条款的性质
四结构化安排是否因构成保本保收益而无效
（一）保本保收益条款效力的相关规定
（二）司法层面对保本保收益条款效力的认定
五要点总结与建议
第三节刚性兑付条款的效力分析
一刚性兑付的内涵及相关规定
（一）刚性兑付的内涵界定
（二）刚性兑付的相关规定
二典型刚性兑付条款的属性分析
（一）赠与说
（二）有限的赔偿责任说
（三）担保说
（四）借贷说
三刚性兑付条款效力认定的法律逻辑
（一）刚性兑付条款是否因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效
（二）若刚性兑付条款无效，合同整体效力如何
（三）过渡期间新老划断原则不影响其效力判断
第四节通道业务的法律风险及通道方职责探析
一通道业务的定义
二通道业务的发展
三通道业务的法律效力
四通道载体的法律性质
（一）信托关系说
（二）委托关系说
（三）折中说
五通道方的职责
（一）信托法律关系下通道方的职责
（二）委托法律关系下通道方的职责
六要点总结与建议
第三章私募基金投资管理阶段常见纠纷
第一节投资阶段基金管理人的职责
一私募基金产品未备案
（一）基金合同是否属于未经备案不可生效的合同
（二）未备案是否影响合同效力
（三）司法实践观点
（四）责任承担
二尽职调查不到位
三投资方向不合规、超越合同约定的投资范围
四关联交易
五要点总结与建议
第二节资本维持原则与清偿能力标准在对赌协议案件中的适用
一对赌协议的概念及交易结构
二对赌协议的司法现状及问题的提出
（一）“华工案”判决以前的司法实践状况
（二）“华工案”
（三）《九民纪要》观点
三 “海富案”的启示与反思：对赌协议效力的分析
（一）从商业角度考察对赌协议当事人的意思表示
（二）对《公司法》第20条的分析
四资本维持原则与债权人利益保护之间的关系
五资本维持原则及债权人利益保护在实际运作中的边界：公司回购的财产来源限制
（一）公司回购或向股东转移资产的财产来源是判断是否符合资本维持原则的基准
（二）利润分配的财产来源
（三）对赌协议中公司回购的财产来源
六公司回购财产来源范围模式
（一）盈余模式
（二）可分配盈余模式
七清偿能力
（一）资本信用的式微和资产信用的兴起
（二）清偿能力标准的适用
八要点总结与建议
（一）关于对赌协议效力的问题
（二）关于对赌协议履行能力的问题
第三节名股实债的认定及司法裁判路径分析
一名股实债的定义及常见交易结构
（一）名股实债的定义
（二）常见的交易结构
二名股实债产生的原因及监管趋势
（一）名股实债产生的原因
（二）名股实债的功能
（三）监管趋势
三股权与债权在学理上的界定
四司法裁判认定名股实债的案例
（一）认定为股权转让关系的案例
（二）认定为债权债务关系的案例
（三）小结
五名股实债中商事外观主义的适用规则
六要点总结与建议
第四节私募基金投资篇之知情权纠纷
一公司法知情权相关立法沿革
二知情权纠纷争议焦点之股东身份
（一）章程规定
（二）原股东诉权
（三）继受股东
（四）隐名股东
三知情权纠纷争议焦点之查阅代理人
（一）查阅代理人辅助
（二）审计
四知情权纠纷争议焦点之会计凭证是否属于查阅范围
（一）司法实践现状
（二）会计账簿和会计凭证的关系
（三）司法实践观点
五知情权纠纷争议焦点之不正当目的
（一）“正当目的”概念之不确定性
（二）举证责任
（三）不正当目的的情形
六合伙企业知情权纠纷
（一）《合伙企业法》中关于合伙人知情权的相关规定
（二）合伙企业知情权相关案例
七要点总结与建议
（一）章程规定或股东间协议约定
（二）合伙企业中有限合伙人的知情权
第四章私募基金退出阶段常见纠纷
第一节私募基金退出方式解析
一私募基金退出的基本方式
（一）上市退出
（二）并购退出
（三）回购退出
（四）清算退出
二上市退出锁定期
（一）首发上市后退出的锁定期
（二）上市公司非公开发行后退出的锁定期
（三）境外战略投资者退出的锁定期：3年内不得转让
三股权转让退出特殊方式分析——以S基金为例
（一）S基金简介
（二）S基金的优势
（三）S基金的交易模式
四回购退出常见热点问题分析
（一）回购权触发前提——“反对票”的认定
（二）协议约定是否可以成为向公司主张回购的有效理由
（三）其他股权回购价格的确定
五基金清算步骤
第二节投资人退出救济途径之更换管理人
一契约型私募基金
二合伙型私募基金
（一）实体分析
（二）操作难点
（三）司法实践观点
三公司型私募基金
第三节投资人退出救济途径之委托人介入权
一委托人介入权的概念及行使条件
二行使委托人介入权的理论及实践困境
三投资人行使介入权穿透资管通道的典型案例
四要点总结与建议
第四节投资人退出救济途径之代位诉讼、派生诉讼
一债权人代位权诉讼
（一）实操难点
（二）典型案例
二派生诉讼
（一）公司型私募基金
（二）合伙型私募基金
三要点总结与建议
第五章私募基金托管纠纷
第一节私募基金托管人的法律定位与职责分析
一投资人与托管人之间的法律关系
（一）应依据合同相对性原则判断
（二）投资人与托管人是否构成信托关系
（三）私募基金托管人是否应适用《证券投资基金法》的规定
二托管人与管理人是否构成共同侵权
（一）是否存在过错
（二）是否存在共同侵害行为
三私募基金托管人的职责分析
（一）私募基金托管人的一般职责
（二）托管人职责的具体分析
第二节私募基金托管人具体职责的监管边界
一托管人对基金产品备案的审查义务
（一）登记及备案对基金合同效力的影响
（二）私募基金产品备案的性质
（三）托管人在登记备案阶段的义务属性
二托管人对管理人划款指令、投资运作的审查义务
（一）托管人对管理人划款指令、投资运作的审查为实质审查还是形式审查
（二）司法裁判观点
三托管人的信息披露义务
第三节托管人召集私募基金份额持有人大会义务的分析
一有关基金份额持有人大会召集制度的相关规定
（一）基金份额持有人大会召集制度的历史发展状况
（二）私募基金托管人是否负有召集基金份额持有人大会法定职责的分析
二关于私募基金托管人是否负有召集义务的两点思考
（一）未设定私募基金托管人召集基金份额持有人大会法定职责的立法考量
（二）基于基金份额持有人利益优先原则的考虑
三要点总结与建议
第六章私募基金争议解决之程序问题
第一节私募基金争议解决程序问题概述
一私募基金争议解决机构概述
（一）地域划分
（二）类型划分
二金融案件管辖法院介绍
（一）法院级别管辖介绍
（二）上海金融法院对在上海市辖区内的金融案件集中管辖
三国内几大仲裁机构介绍
（一）中国国际经济贸易仲裁委员会
（二）上海国际经济贸易仲裁委员会/上海国际仲裁中心
（三）华南国际经济贸易仲裁委员会/深圳国际仲裁院
第二节诉讼管辖
一地域管辖的确定
（一）住所地法院管辖：工商注册地址与实际办公地址难以区分
（二）合同履行地法院管辖：实际判断合同履行地存在困难
二管辖权异议制度
（一）提起管辖权异议的目的
（二）滥用管辖权异议制度的风险
三向法院提起诉讼的其他问题
（一）送达
（二）审理程序
第三节仲裁
一仲裁在民商事争议解决中的优劣
（一）仲裁机构受理金融类案件情况
（二）仲裁的优势
（三）仲裁的困境
二仲裁条款中涉及关联合同的问题
（一）具有主从关系的合同的争议解决方式约定不一致
（二）不具有主从关系但有关联关系的合同，争议解决方式约定不一致
（三）各委托人分别与管理人签署资管合同，委托人之间的争议解决方式的确定
三约定仲裁的其他热点问题
（一）约定或仲裁或诉讼的争议解决条款的效力
（二）约定仲裁机构名称不准确时仲裁条款的效力
第七章私募基金其他纠纷
第一节民刑交叉下私募基金纠纷民事判例研究
一 “先刑后民”原则的适用标准
二案例分析
三要点总结与建议
第二节 “萝卜章”的法律风险及防范
一我国印章专项管理规定的发展历程
二企业印章的常用分类
（一）按照印章存在的形态分类
（二）按照印章的功能分类
三企业印章管理中的常见问题
（一）印章刻制启用不规范
（二）印章保管不当
（三）用印流程不规范
（四）印章停用处理不及时
四资本市场中的“萝卜章”事件
（一）国海证券“萝卜章”事件
（二）北京丰利挪用私募基金财产事件
（三）广发银行虚假保函事件
五 “萝卜章”的法律后果分析
（一）伪造印章的刑事责任
（二）“萝卜章”的民事责任
六 “萝卜章”的法律风险防范
（一）企业用印管理角度
（二）交易相对人审查角度
七遭遇“萝卜章”时的救济措施
（一）被冒用企业角度
（二）合同相对方角度