PPP项目落地的法律之道

李金升

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前言
01 第一部分 PPP综合篇
之一：婚姻、帽子、筐：三个比喻助你形象理解PPP
婚姻：PPP不是一场豪华的“婚礼”，而是一场持久的“婚姻”
帽子：PPP是一顶漂亮的“帽子”，很多项目都可以“戴”
筐：PPP是一个“筐”，很多方式都可以往里“装”
之二：《中华人民共和国政府采购法实施条例》对PPP项目的三大影响
一、前言
二、政府付费和可行性缺口补助PPP项目须执行政府采购法律体系
三、政府向社会公众提供的公共服务PPP项目须遵循更严格的条件
四、PPP项目并不能任意选择政府采购方式予以实施
五、结语
之三：准经营性水利项目采取PPP模式的法律应用分析
一、前言
二、捆绑经营性资源以吸引社会资本参与准经营性的水利PPP项目
三、采取公正性与透明度更高的公开招标方式选择社会资本参与准经营性的水利PPP项目
四、合理分配准经营性水利PPP项目中政府方与社会资本的风险
五、合理确定与划分准经营性水利PPP项目中政府方与社会资本的工作边界
六、结语
之四：市政道路采取PPP模式的法律应用分析
一、哪些市政道路项目可采用PPP模式？
二、哪种项目运作方式适合市政道路PPP项目？
之五：土地一级开发PPP模式的法律应用评析
一、土地一级开发可以适用PPP模式
二、可以以公开招标的方式选择土地一级开发PPP模式合作方
三、可以灵活运用具体的PPP项目运作方式实施土地一级开发
四、须巧妙设计土地一级开发PPP模式的交易结构
五、即使复杂也须完善的土地一级开发PPP模式合同体系
六、须详细考虑土地一级开发PPP模式的退出机制
七、结语：乐观审慎对待PPP模式在土地一级开发中的应用
之六：以PPP模式实施保障房项目的法律探讨
一、国家支持以PPP模式实施保障房项目
二、以合同期限较短的委托运营和管理合同方式实施
三、以合同期限较长的建设—运营—移交等四种方式实施
四、以不同的投资回收方式实施各种PPP运作方式
五、结语：具体的保障房项目具体选择PPP运作及投资回收方式
之七：PPP项目物有所值评价需满足的9个重大合规性要点分析
一、物有所值评价实施主体的合规性
二、委托第三方专业机构方式的合规性
三、物有所值评价开展时间的合规性
四、物有所值评价基础资料的合规性
五、物有所值定性评价指标的合规性
六、物有所值定性评价专家组成的合规性
七、物有所值定性评价程序的合规性
八、物有所值评价报告内容的合规性
九、物有所值评价报告备案与披露的合规性
十、结语
之八：PPP项目财政承受能力论证的10个常见误区
误区之一
误区之二
误区之三
误区之四
误区之五
误区之六
误区之七
误区之八
误区之九
误区之十
结语
之九：PPP项目实施方案编制中的常见法律风险评析
一、PPP项目实施方案中相关主体定位的法律风险评析
二、PPP项目实施方案验证与审核的法律风险评析
三、PPP项目合作期限设置的法律风险评析
四、PPP项目公司（SPV）股权设置的法律风险评析
五、PPP项目社会资本方回报机制设置的法律风险评析
六、结语
之十：特许经营项目落地九步法
第一步提出特许经营项目建议
第二步确定特许经营项目实施机构
第三步编制特许经营项目实施方案
第四步开展特许经营可行性评估
第五步开展可行性缺口补助或者物有所值评价相关工作
第六步特许经营项目实施方案的审查
第七步特许经营项目实施方案的审定
第八步选择特许经营者
第九步签订特许经营协议
结语
02 第二部分 PPP招标采购篇
之一：PPP项目招标文件重要编制依据概览
一、重要编制依据之一：法律
二、重要编制依据之二：行政法规
三、重要编制依据之三：国务院部门规章
四、重要编制依据之四：国家政策
五、重要编制依据之五：PPP项目合同指南
六、重要编制依据之六：两报告一方案
七、重要编制依据之七：其他
八、结语
之二：PPP项目招标社会资本与传统招投标程序的差异
一、PPP项目公开招标不再属于原则，非公开招标也不再属于例外
二、PPP项目资格预审属于强制，资格后审不被允许
三、PPP项目评审专家可以自行选定，而非随机抽取
四、PPP项目发出中标通知书前可依次序与中标候选人谈判
五、PPP项目不公示中标候选人，但须公示更多资料
六、PPP项目须公示中标结果，也须公示签订的项目合同
七、结语
之三：PPP项目政府采购方式中，“竞争性谈判”与“竞争性磋商”究竟有哪些区别？
一、法律层级规定的异同
二、定义的异同
三、适用范围的异同
四、报批程序的异同
五、供应商（社会资本方）来源方式与数量的异同
六、谈判（磋商）文件包含内容的异同
七、谈判（磋商）程序时限的异同
八、保证金的异同
九、谈判（磋商）小组组成的异同
十、最后报价供应商数量的异同
十一、推荐成交候选供应商（社会资本方）的异同
十二、确定成交供应商（社会资本方）的异同
十三、重新评审的异同
十四、终止竞争性谈判（磋商）采购活动的异同
十五、法律责任的异同
十六、结语
之四：公开招标在选择PPP社会投资人中将不再是首选方式吗？
一、认为不是首选的理由之一：公开招标仅为PPP项目中选择社会资本的五种方式之一
二、认为不是首选的理由之二：更具灵活性的竞争性磋商方式已由财政部专门发文推动
三、认为不是首选的理由之三：PPP项目的复杂性不太适合采用公开招标
四、认为仍是首选方式的理由之一：公开招标是最透明、最公正、最公平的PPP社会资本选择方式
五、认为仍是首选方式的理由之二：众多规范性文件首推或仅规定公开招标方式
六、认为仍是首选方式的理由之三：社会资本具备自行建设、生产或提供的可以不需再行招标即可直接实施工程建设项目
七、结语
之五：PPP项目采购强制实施资格预审的法律反思
一、前言：国家规定与实际操作不一致
二、上位法：强制实施资格预审的合法性反思
三、合理性：实施资格预审的利弊反思
四、具体性：针对不同的PPP项目及不同的采购方式确定是否实施资格预审
五、结语：将是否实施资格预审还权于招标人（采购人）
之六：PPP项目招标社会资本资格审查的法律应用分析
一、前言
二、采用资格预审还是资格后审的法律应用分析
三、对资金实力资格条件设置的法律应用分析
四、对是否允许联合体投标的法律应用分析
五、设置资格条件应考虑避免违反法律的规定
六、结语
之七：PPP项目招标文件编制中的常见法律风险评析
一、前言：PPP项目招标文件编制无标准文件可循
二、时间：PPP项目招标文件编制中的常见法律风险之一
三、资格预审：PPP项目招标文件编制中的常见法律风险之二
四、投标：PPP项目招标文件编制中的常见法律风险之三
五、定标：PPP项目招标文件编制中的常见法律风险之四
六、结语
之八：PPP项目招标文件中监理单位委托人的设置
一、实例：重庆市建桥园区C区综合配套PPP项目概况招
二、选择方式之一：由PPP项目的项目公司作为监理单位的委托人
三、选择方式之二：由PPP项目的政府方作为监理单位的委托人
四、结语
之九：从招标人的角度看PPP模式中社会资本采取联合体投标的法律风险控制
一、前言
二、是否允许社会资本采取联合体投标PPP项目属于招标人的法定权利但建议招标人根据PPP项目的具体情况予以适用
三、社会资本采取联合体投标PPP项目时数量与性质要求的法律风险控制
四、社会资本采取联合体投标PPP项目时投标保证金与履约保证金的法律风险控制
五、社会资本采取联合体投标PPP项目时共同投标协议与项目合同签订的法律风险控制
六、结语
附图一：一张图读懂PPP项目采购流程
附图二：一张图读懂PPP项目竞争性磋商流程
03 第三部分 PPP合同篇
之一：两部委两份PPP项目合同指南的区别与联系
一、两份PPP项目合同指南的相同点
二、两份PPP项目合同指南的不同点
之二：招标前签署PPP项目框架协议的法律风险评析
一、实例原况回放：南京航道局与广东云清公司、中城北方公司招标前签订相关合同纠纷案
二、实例启示之一：政府方与社会资本在招标前签署的PPP项目框架协议存在涉嫌串标导致协议无效的法律风险
三、实例启示之二：政府方与社会资本在招标前签署的PPP项目框架协议存在涉嫌串标导致投标被否决的法律风险
四、实例启示之三：政府方与社会资本在招标前签署的PPP项目框架协议存在涉嫌串通投标罪的刑事法律风险
五、结语
之三：PPP项目如何依法设置环环相扣且全覆盖的各项保证金机制？
一、实例：“某市政道路桥梁工程PPP项目”概况
二、PPP项目资格预审阶段保证金的设置
三、PPP项目投标阶段保证金的设置
四、PPP项目合同生效阶段前提条件的保证金的设置
五、PPP项目建设阶段保证金的设置
六、PPP项目运营维护阶段保证金的设置
七、PPP项目移交阶段保证金的设置
八、结语：PPP项目环环相扣且全覆盖的保证金机制图
之四：PPP项目合作期限合规合理设定的大数据实证分析
一、数据实录：财政部已公布的42个PPP示范项目合作期限情况
二、数据分析：财政部已公布的42个PPP示范项目规律挖掘
三、数据应用：可供参考的二阶段合作期限设置的财政部PPP示范项目
四、结语：根据具体的PPP示范项目合规合理设定合作期限
之五：如何妥当拟定PPP项目合同中的特许经营权质押融资条款？
一、实例介绍：长乐市城区污水处理厂特许经营权质押融资借款合同纠纷案[1]
二、质权设定：PPP项目的特许经营权可以设定质押权
三、质权公示：PPP项目的特许经营权质押如何予以公示
四、质权实现：PPP项目特许经营权质押实现的有限性
五、结语：慎重约定特许经营权质押融资条款
之六：营改增后PPP项目合同体系中的涉税条款如何拟定？
一、从营改增的角度划分PPP项目合同体系中的合同种类
二、从合同法的角度看PPP项目合同体系中的重点涉税条款
三、从税务风险的角度拟定PPP项目合同体系中的重点涉税条款
四、结语
之七：如何妥当拟定PPP项目合同体系中SPV公司股权变更条款
一、实例介绍：江苏省宿迁市骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）[1]
二、变更需求：须准确识别PPP项目各方主体对SPV公司股权变更的不同需求
三、变更方式：须准确识别SPV公司股权变更的众多方式
四、具体对待：根据具体的PPP项目拟定对应的SPV公司股权变更条款
五、结语：通盘考虑详细拟定SPV公司的股权变更条款
之八：非收费的公路或城市道路PPP项目可否签订特许经营协议？
一、前言：非收费的公路或城市道路项目可以采用PPP模式实施
二、争议：非收费的公路或城市道路PPP项目可否签订特许经营协议
三、意见之一：非收费的公路或城市道路PPP项目不能签订特许经营协议
四、意见之二：非收费的公路或城市道路PPP项目可以签订特许经营协议
五、结语：争议的彻底解决还须统一法律规定
之九：PPP项目合同提前终止事宜的处理
一、实例：贵阳市筑城广场项目BOT协议提前解除事宜[1]
二、事由：PPP项目合同须详细约定提前终止的事由
三、回购：PPP项目合同须详细约定提前终止后的回购机制
四、移交：PPP项目合同须详细约定提前终止后的项目处理方式
五、结语：好合好散的PPP项目合作
之十：PPP项目合同争议解决条款的法律分析
一、引言：看似简单实质不简单的争议解决条款
二、看法之一：PPP项目合同争议属于民商事合同争议，可以约定采用仲裁解决
三、看法之二：PPP项目合同争议属于行政协议纠纷只能采用行政诉讼解决
四、处理方式：PPP项目合同争议解决之“上帝的归上帝”、“恺撒的归恺撒”
五、结语
之十一：PPP项目合同与特许经营协议可否并存于同一个PPP项目？
一、PPP项目合同不等同于特许经营协议或PPP项目合同并未包含特许经营协议
二、认为PPP项目合同与特许经营协议不能并存于同一个PPP项目
三、认为PPP项目合同与特许经营协议可以并存于同一个PPP项目
四、结语：只有具备特许经营的PPP项目中才可以同时并存PPP项目合同和特许经营协议
附录
附录一：财政部PPP项目合同指南（试行）
第一章总则
第二章 PPP项目合同的主要内容
第三章不同付费机制下的核心要素
第四章不同行业下的特定条款
附录二：国家发展和改革委员会政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）
第一章总则
第二章合同主体
第三章合作关系
第四章投资计划及融资方案
第五章项目前期工作
第六章工程建设
第七章政府移交资产
第八章运营和服务
第九章社会资本主体移交项目
第十章收入和回报
第十一章不可抗力和法律变更
第十二章合同解除
第十三章违约处理
第十四章争议解决
第十五章其他约定
后记