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劳动人事争议裁判规则和实操指引

吴彬

扉页
序章劳动争议案件的审理原则和基本思路
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一、保护劳动者权益与司法衡平的兼顾
二、注重实质，注重履行
三、重视保护劳动关系双方核心权益
劳动关系的确认
第一节劳动关系的判断标准
一、劳动关系的认定要件
（一）主体要素：劳动关系主体适格
（二）意思表示要素
二、认定劳动关系成立的实务审查要素
（一）劳动者和用人单位符合法律规定
（四）劳动者无权将工作分包给他人完成
（五）生产资料一般由用人单位提供
（七）用人单位向劳动者支付劳动报酬
（十）单方意思对认定劳动关系的影响
第二节劳动、劳务、雇佣、承揽的区别标准
一、四种关系用语的种属关系
二、劳动关系与劳务关系的区分
（一）主体资格
（二）具有加入用人单位成为其一员的意思
（三）工作成果
三、劳动关系、劳务关系与承揽关系的区别
（一）主体标准
（二）从属性标准
（三）报酬发放
（四）生产资料提供
（五）继续性标准
（六）替代性标准
第三节特殊人员劳动关系的确认
三、长期“两不找”人员劳动关系的认定
四、出租汽车司机的劳动关系认定
（一）股东
（二）董事
（三）高级管理人员
（四）母公司派遣人员担任子公司领导职务
六、退休人员再就业的劳动关系认定问题
保险的人员
第四节双重劳动关系问题
一、双重劳动关系的判定
二、双重劳动关系的类型
（一）主动型与被动型
（二）聚合型与竞合型
三、不同类型双重劳动关系问题的处理
（一）被动型+竞合型
（二）被动型+聚合型
（三）主动型+聚合型
（四）主动型+竞合型
第五节非法用工问题
一、非法用工的概念和构成
二、非法用工关系的定性
（二）用人单位与童工之间的关系
三、非法用工的法律后果及法律责任
（二）不能享有的劳动法律制度下的部分权利
（四）非法用工单位出资人的法律责任
四、非法用工单位伤亡人员的赔偿范围
（一）支付主体
（二）赔偿范围
劳动合同的订立及效力
第一节劳动合同的订立与告知、说明义务
一、用人单位的告知义务
二、劳动者的说明义务
（一）劳动者的说明义务主要是被动性义务
（三）劳动者说明义务的范围应受严格限制
三、不履行告知义务与说明义务的法律责任
（一）劳动关系双方共同的法律责任
（二）用人单位单方的法律责任
（二）用人单位未明确设定录用条件
第二节书面劳动合同的订立
一、劳动合同的类型
二、书面劳动合同的订立
（一）书面劳动合同订立的时间
（二）签订书面劳动合同的认定问题
（三）订立书面劳动合同与订立集体合同
（一）用人单位向劳动者每月支付二倍工资
（三）补订书面劳动合同
四、代签、补签劳动合同
（一）代签劳动合同
（二）补签劳动合同
五、劳动合同约定到期后自动延期问题
（一）明确自动顺延的期限
（二）未明确自动顺延的期限
六、未签订书面劳动合同二倍工资的确认
（一）二倍工资的计算基数
第三节无固定期限劳动合同的订立
一、应当订立无固定期限劳动合同的情形
二、视为订立无固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同的关系
（一）二倍工资的支付期限
（二）二倍工资的仲裁时效
（三）二倍工资的计算基数
第四节劳动合同效力
一、劳动合同无效与劳动合同不成立
二、劳动合同无效的法定事由
的情况下订立或者变更劳动合同的
（三）违反法律、行政法规强制性规定的
三、劳动合同无效的法律后果
（一）支付劳动报酬
（二）按照过错承担赔偿责任
（三）有权解除劳动合同
试用期
第一节试用期的内容
一、试用期的期限
二、试用期的次数
（一）“只能约定一次试用期”的立法本意
三、试用期的约定形式
（二）试用期可以采取口头形式约定
四、试用期的工资
五、违法约定试用期的法律后果
第二节试用期与其他劳动法特殊期间的关系
一、试用期与培训期
二、试用期与医疗期
三、试用期与妇女孕期、产期、哺乳期
四、试用期与停工留薪期
五、试用期与服务期
（一）劳动者在试用期内主动解除劳动合同的
第三节试用期内解除劳动合同
一、劳动者单方解除劳动合同
二、用人单位单方解除劳动合同
三、试用期解除劳动合同的时间
薪酬福利与工时休假
第一节工时与工资
一、工时制度
（一）工时制度的类别
（二）特殊工时制度的采用
（三）三种工时制度的区别
二、工资
（一）工资的种类
（二）工资与福利的区别
（三）欠付工资问题
（四）用人单位扣减工资问题
（五）用人单位多发工资问题
（六）劳动者未提供劳动能否获得工资
第二节休假制度
一、法定休假日
二、休息日
三、带薪年休假
（一）享受带薪年休假的条件
（二）带薪年休假天数的确定与安排
（三）不享受带薪年休假的情形
（四）未休带薪年休假的补偿及其性质
四、婚假
五、产假
（一）产假的天数
（二）产假待遇
六、护理假
七、哺乳假
八、探亲假
（一）适用对象
（二）假期天数
（三）假期待遇
九、丧假
十、社会活动假
十一、病假
十二、事假
第三节加班费
一、加班费的种类
二、用人单位支付加班费的条件
三、工时制度与加班费的关系
四、非全日制用工的加班费问题
五、值班与加班
（一）值班与加班的区别
（二）值班与加班的劳动补偿
六、加班费的计算方法
（一）一般计算方法
（二）法定节假日加班费的倍数问题
（三）21.75天与20.83天的作用
七、加班费基数
八、工资中包含加班费问题的处理
第四节工资加班费的仲裁时效问题
一、工资加班费纠纷的仲裁时效
（一）一般劳动争议
（二）单纯拖欠工资
二、仲裁时效抗辩的适用
三、工资台账、考勤记录问题
（一）保存期限与提交
第五节农民工工资保障
（一）首次单独以农民工为对象制定行政法规
（二）多部门联动保障力度空前
（三）全面强化农民工工资保障的监管体系
（四）全面加强农民工工资支付的保障体系
（一）工资支付台账
（一）劳动监察部门的查询调查权
（三）对违法行为的行政处罚权
服务期、竞业限制、保密义务与违约金
第一节服务期
一、服务期的概念和产生
二、专业技术培训的识别
三、服务期与违约金
（一）服务期协议约定违约金的一般情形
（二）劳动者是否支付违约金的情形讨论
四、服务期与劳动合同期限的关系
五、劳动者享受特殊待遇与服务期的关系
第二节保密义务与竞业限制
一、保密义务
（一）保密义务与商业秘密
（二）保密义务产生的要件
二、竞业限制
（一）竞业限制人员的范围
（二）竞业限制的内容
（三）竞业限制的时间范围
（四）竞业限制的地域范围
（五）竞业限制协议
三、保密义务与竞业限制的关系
（一）两者的联系
（二）两者的区别
第三节违约金
一、劳动法中的违约金
二、违约金的限制
（一）服务期违约金
（二）竞业限制违约金
三、人事关系中的违约金问题
劳动合同的变更
第一节劳动合同主体变更
一、劳动合同主体变更的含义
二、与劳动合同主体变更相关的问题
（一）用人单位出资人责任的问题
第二节劳动合同内容变更
一、劳动合同内容变更的形式
（一）劳动合同的主要内容
（二）劳动合同变更的要件
二、用人单位单方调整工作岗位
（一）调整工作岗位的界定
三、用人单位单方调整工作地点
（一）违反劳动合同对工作地点的约定
（二）工作地点的调整具有歧视性、侮辱性
（三）明显增加劳动者工作成本
劳动合同的目的仍然落空的
劳动合同解除与终止
第一节协商一致解除劳动合同
一、协商一致解除劳动合同与经济补偿
二、协商一致解除劳动合同与约定解除权
三、协商一致解除劳动合同的意思表示界限
四、协商一致解除劳动合同的法律后果
第二节劳动者单方解除劳动合同
一、劳动者单方解除劳动合同的要求
（一）程序上需要提前通知
（二）实体上不受限制
（三）劳动者的赔偿责任
（四）劳动者不能获得经济补偿
二、限制劳动者单方解除劳动合同的问题
（一）限制辞职权的表现
（二）对用人单位限制辞职权的评析
三、劳动者单方解除劳动合同的法律后果
第三节推定解雇
一、推定解雇制度的原理
二、《劳动合同法》第38条的适用尺度解析
（二）劳动者主张推定解雇的，不需提前预告
（三）推定解雇的实体事由
三、推定解雇的法律后果
第四节用人单位单方解除劳动合同
一、过错性辞退
（一）在试用期间被证明不符合录用条件
（二）严重违反用人单位的规章制度
（六）劳动者被依法追究刑事责任
二、无过错辞退
（一）程序性要件
（二）实体性要件
三、经济性裁员
（二）“生产经营发生严重困难”的认定
四、对用人单位单方解除劳动合同的限制
（一）用人单位单方解除劳动合同需通知工会
（二）用人单位不得解除劳动合同的情形
五、用人单位单方解除劳动合同的法律后果
（一）合法解除劳动合同的法律后果
（二）违法解除劳动合同的法律后果
第五节劳动合同解除权的行使
一、劳动合同解除权的性质、产生和形式
（一）劳动合同解除权的性质
（二）解除权的产生
（三）行使解除权的形式
（四）行使解除权的顺序
二、解除劳动合同通知的撤回、撤销
（一）撤回
（二）撤销
三、解除权行使的期限
（一）用人单位行使解除权应有期限要求
（二）合理期限的界定
四、劳动关系双方均主张解除劳动合同的问题
第六节劳动合同终止
一、劳动合同终止的事由
（二）法定终止情形
二、延期终止
三、终止劳动合同的通知
四、劳动合同的解除与终止的异同
第七节经济补偿和赔偿金
一、用人单位支付经济补偿的情形
二、用人单位不需支付经济补偿的情形
（一）经济补偿的法定标准
（二）经济补偿的分段计算
（四）经济补偿的支付时间
四、赔偿金
（一）赔偿与赔偿金
（三）赔偿金与经济补偿可否兼得
五、经济补偿、赔偿金协议的效力
六、经济补偿、赔偿金的仲裁时效
第八节劳动合同解除或终止后的后合同义务
一、劳动合同的后合同义务内容
（一）用人单位出具解除或终止劳动合同证明
（二）用人单位办理档案和社保关系转移
（三）劳动者办理工作交接
（四）用人单位保存劳动合同文本至少2年
二、用人单位未履行后合同义务的赔偿责任
（一）劳动者损失的范围及认定
（二）用人单位赔偿损失的证据要件
三、劳动者未履行后合同义务的赔偿责任
（一）工作交接的主要内容
（二）劳动者的赔偿责任
规章制度
第一节规章制度的制定
一、需经民主程序制定的规章制度范畴
二、民主程序的内容
三、规章制度的最后决定权
四、规章制度的公示与告知
第二节规章制度的内容
一、规章制度的基本内容
二、规章制度内容的合法性
（一）违反劳动合同管理类规范
（二）违反劳动基准类规范
（三）违反民主程序类规范
（四）侵犯劳动者人身权利
三、规章制度的合理性要求
（一）结合行业要求、企业特点和工作岗位
（二）比例性原则
第三节规章制度的适用
一、规章制度适用要件
（一）一般适用要件
（二）特殊情形下的适用
二、规章制度对新劳动者的适用条件
三、关联公司之间的规章制度适用问题
（一）总公司与分公司
（二）母公司与子公司
四、规章制度与劳动合同的适用关系
医疗期与病假
第一节医疗期性质与计算
一、医疗期性质
二、医疗期的计算
（一）医疗期期间的确定
（二）医疗期的起算点
（三）医疗期计算的实务难题
第二节医疗期与劳动关系
一、医疗期内不得解除劳动合同的理解
（一）医疗期内不得解除劳动合同的范围
（二）医疗期内可以解除劳动合同的情形
二、医疗期满解除劳动合同的要件
（一）递进式要件
（二）“另行安排的工作”的尺度掌握
三、医疗期与劳动合同终止
四、特殊人员的医疗期与劳动合同问题
（一）特殊人员医疗期长度
（二）精神病人的劳动合同解除问题
五、医疗期待遇
第三节医疗期的滥用与应对
一、医疗期滥用的主要情形
二、医疗期甄别与管理
（一）病假的甄别方法
（二）医疗期管理的疑难问题
三、医疗期滥用的防控
（一）依法关爱劳动者
（二）建立病假甄别程序
社会保险争议
劳务派遣
其他重要问题
……
附录：新旧劳动争议司法解释条文对照表