海峡两岸司法实务热点问题研究（2014）（上）

马新岚

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海峡两岸司法实务热点问题研究
序
两岸一家亲　共圆法治梦
主题演讲
福建法院保障两岸协议执行的实践与展望
一、两岸协议执行的基础和依据
二、福建法院发挥审判职能保障两岸协议执行的主要成效
三、福建法院在司法保障两岸协议执行上的创新实践
四、司法保障两岸协议执行的前景展望
两岸司法互助协议五周年来人民法院执行情况
一、工作基本定位
二、主要工作举措
三、主要工作成就
四、问题与建议
海峡两岸罪犯移管制度探索
一、罪犯移管的概念与国际主要协议
二、国际罪犯移管制度的基本原则与条件
（一）罪犯移管制度的基本原则
（二）罪犯移管制度的条件
三、我国参与国际罪犯移管的条约和实践
四、两岸间实现罪犯移管之必要性与可行性
（一）罪犯移管之必要
（二）两岸实现罪犯移管的可行性
五、海峡两岸罪犯移管所取得成果
六、两岸移管合作中遇到的问题
七、关于解决两岸罪犯移管实践中所存在问题的考虑
《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》之实践——一个实务与务实观点的考察
一、前言
二、《两岸司法互助协议》之现况分析
（一）立法现状
（二）行政绩效
（三）司法实务
三、两岸司法互助协议与证据法则
（一）直接审理原则
（二）对质诘问权利的确立
（三）传闻法则的立法发展与实务考察
（四）传闻法则的实务运作对司法互助的影响
四、法治建设是一切建设的基础、司法改革是一切改革的先锋
（一）依法行政与司法为民
（二）人权保障的两面性
（三）面对争议，建立机制
五、大陆的司法改革脉动与展望
（一）大陆刑事诉讼改革
（二）台商权益保障
（三）制度化的司法改革
六、结论
海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议的成效与展望
一、前言
二、协议之签署
三、协议之内容与特色
四、协议之运作与成效
五、协议之策进与展望
专题一　两岸司法互助协议执行中的法律问题研究
海峡两岸投资的诉讼法律保护——以两岸法院判决认可与执行问题为视角
一、两岸投资的诉讼法律保护的前提要件——判决认可问题
二、案例分析
（一）汉唐集成公司案
（二）长荣海运公司案
（三）小结
三、两岸判决互相认可问题研究
（一）台湾地区“两岸人民关系条例”第74条的解释
（二）检讨分析
（三）小结
四、判决互相认可对两岸经贸的影响
（一）台湾地区的民事判决及仲裁裁决可以在祖国大陆执行
（二）祖国大陆的民事判决及仲裁裁决可以在台湾地区执行
（三）两岸民事判决可以相互认可对台商的影响
（四）小结
五、结论
论两岸刑事司法互助之罪赃移交
一、问题的提出
二、罪赃移交的相关概念
（一）从国际刑事司法互助概念的检视
（二）犯罪所得与追缴犯罪所得
（三）罪赃的扣押、没收与处置
三、现行罪赃移交的处理流程
（一）提出协助请求与程序
（二）接收请求的审核与处理流程
（三）受请求移交罪赃
（四）答复及联系单位
四、罪赃移交的现况
（一）现行实务之进展
（二）大陆法院返还查扣诈骗款的首例案件
（三）台湾方面返还诈骗款的首例案件
五、完善两岸罪赃移交刍议
（一）增设窗口并在协议上具体叙明操作规则
（二）完善查扣犯罪所得制度
（三）扩大举证责任适度转换的适用
（四）增设犯罪所得分享制度
六、结论
从杜明雄兄弟强盗杀人案件谈实行大陆证据的可行性——以供述证据为核心
一、前言
二、台湾刑事司法对于供述证据采认的现况
三、《刑事诉讼法》有关供述证据采认的规定
四、大陆相关证据资料在台湾司法中的适用
大陆与台湾地区罪赃移交之实务探究
一、前言
二、海峡两岸司法互助协议中罪赃移交的规定
三、海峡两岸罪赃移交的实务运作现状
四、海峡两岸罪赃移交的困境与解决之道
（一）法院判决宣告没收被害人有权主张返还的犯罪被害财产
（二）同一诈欺集团有两个以上确定判决而对应否没收犯罪被害财产上有分歧
（三）犯罪被害财产因应受发还人不明而公告满6个月已充公
五、应重新建构返还犯罪被害财产制度
（一）扩大返还犯罪被害财产基数
（二）没收犯罪被害财产转由被害人分配
六、结语及反思
论法院适用两岸司法互助协议的问题
一、前言
二、台湾地区法院提供司法互助的法律依据问题
（一）目前台湾地区实务处理方式
（二）无法律依据的适法性问题
（三）相关机关的说明
三、两岸司法互助与调查方法穷尽的问题
（一）传闻法则及其例外
（二）在司法互助下的调查方法穷尽
（三）台湾地区审判主管机构判决见解值得商榷
四、结语
两岸罪犯移管法律问题研究
一、互助协议规定与罪犯移管问题分析
（一）两岸罪犯移管规定及适用现状
（二）两岸罪犯移管问题及原因
二、被判刑人移管条约比较研究
（一）中央国家机关作为联系途径的设定
（二）对移管事项的请求与答复
（三）被判刑人的同意与核实的安排
（四）被判刑人移管的条件
（五）移管的执行及费用
（六）刑罚的继续执行或转换执行
（七）移管后各方的权利义务
三、海峡两岸被判刑人移管问题的解决路径
（一）两岸依托协议完善立法
（二）协议条款的完善
（三）明确实体规定
（四）明确程序规定
涉台诈骗案件的刑事司法互助机制初探
一、涉台诈骗犯罪及其特点
二、涉台诈骗案件司法互助面对的主要问题
三、涉台诈骗案件刑事司法互助的运作原则
四、两岸关于诈骗犯罪刑事司法协助的具体事项探讨
涉台离婚案件判决承认与执行的实践问题研究
一、涉台婚姻家庭案件的特殊性
二、现有法律法规对涉台案件判决承认与执行的规定
三、大陆法院承认与执行台湾地区法院婚姻家庭案件判决的实际操作
四、涉台婚姻家庭案件判决执行的不足之处及现实困境
（一）两岸尚未完全认可对方法律在本法域内的效力
（二）海峡两岸有关民商事判决的相互认可与执行方面的立法尚不完备
（三）申请对判决的认可和执行的期限过短
（四）举证责任的设置问题
五、困境的突破
（一）承认和执行判决案件受理范围应扩大
（二）承认和执行法院判决申请案件的管辖问题
（三）承认和执行判决申请的不予认可的救济问题
（四）建议台湾地区对拒绝认可的情形作出明确规定
浅谈海峡两岸罪犯移管制度的构建
一、海峡两岸罪犯移管制度构建的必要性
（一）海峡两岸司法互助的发展
（二）两岸罪犯移管实例分析
二、国际罪犯移管制度的比较、借鉴
（一）国际罪犯移管的条件
（二）国际罪犯移管的原则
（三）罪犯移管的局限性
三、海峡两岸罪犯移管制度的初步构想
（一）把握移管原则，共商移管协定
（二）规范移管程序，保障双方利益
（三）完善执行程序，保证执法力度
四、结语
论台湾地区离婚案件民事判决的认可及证据效力
一、对台湾地区离婚案件民事判决的认可
（一）对台湾地区民事判决的认可
（二）对台湾地区离婚案件民事判决的认可
二、台湾地区离婚案件民事判决在大陆的证据效力探析
（一）大陆判决准予离婚的标准：夫妻感情确已破裂
（二）作为证据的台湾地区离婚案件民事判决
三、完善及建议
涉台民商事案件送达有效与效率的权衡
一、提出问题：涉台民商事案件送达有效与效率的失衡
二、分析原因：影响涉台民商事案件送达有效和效率的因素
（一）历史因素限制
（二）法律因素制约
（三）送达方式的先天缺陷
（四）《互助规定》的不完善
三、提出对策：寻求有效且高效的送达模式
（一）多管齐下，择优选择
（二）促进司法互助三级窗口的设立，缩短送达周期
（三）拓宽互助渠道，密切互助双方联系
（四）完善邮寄送达
（五）修正涉台诉讼案件公告方式
关于海峡两岸执行互助机制的协调与构建 ——以一起典型涉台执行案件为视角
一、问题：两岸能否直接建立起执行互助机制
（一）案外相关因素的考量较多
（二）规避执行行为的处置较难
（三）执行强制措施的效果较差
（四）执行不能情形的解决较难
二、现实：两岸需要直接有效的执行互助机制
（一）意在解决被执行人难以查找问题
（二）意在解决执行文书的难以送达问题
（三）意在解决执行款物的调查管控问题
（四）意在解决执行强制措施不力问题
三、愿景：执行互助机制理应建立且互惠共赢
（一）求同存异，从互助到互认
（二）先易后难，从量变到质变
（三）民生执行，从实然到应然
四、途径：先行先试直至构建好执行互认机制
（一）加强两岸对话沟通，形成执行共识
（二）发挥闽台区位特色，鼓励执行先试
（三）完善执行法律体系，构建良善司法
两岸民商事裁判认可与执行若干实践问题的探讨
一、两岸民商事裁判认可与执行实践回顾
（一）大陆相关立法与司法实践回顾
（二）台湾地区民商事裁判认可与执行实践回顾
二、两岸民商事裁判认可与执行中存在的问题
（一）台湾地区认可的文书范围与既判力问题
（二）两岸公证书使用操作繁琐影响认可程序效率
（三）公共秩序保留标准欠缺
（四）两岸各自相关规定不完备
（五）互助协议模式有待进一步完善
三、完善两岸民商事裁判认可与执行之构想
（一）台湾地区完善相关规定实践展望
（二）大陆立法与司法实践展望
（三）双方协议模式构想
适度与审慎：两岸民事裁判认可的公共秩序保留
一、公共秩序保留的内涵
（一）两岸协议的共识基础
（二）两岸立法的共同内涵
（三）台湾认可裁判的内涵扩张
二、公共秩序保留的适度适用
（一）适度适用的根本原因
（二）公共秩序保留的适用标准
（三）公共秩序保留的适用分类
（四）公共秩序保留的适用范围
三、审慎：公共秩序保留的审慎适用
（一）公共秩序保留的适用程度
（二）公共秩序保留的指导原则
（三）公共秩序保留的协商与核准
大陆电子送达的现状、问题及完善路径——兼与台湾地区规则之比较与借鉴
一、引言
二、背景透视：大陆电子送达的立法原因及制度规定
三、数据展示：大陆电子送达的实证调查
四、现状分析：大陆电子送达的实施效果及尚存问题
（一）实施效果——以实证数据为考量基础
（二）尚存问题——以台湾规则为比较对象
五、路径探究：以台湾规则为主要借鉴样本
（一）明确电子送达程序的设定原则
（二）完善电子送达程序的规则设计
六、结语
台湾法院认可大陆生效民商事裁判问题探讨——以裁定认可后的既判力为中心
一、台湾法院裁定认可大陆生效民商事裁判制度的内容及沿革
（一）经认可的域外生效民商事裁判的效力
（二）台湾法院裁定认可大陆生效民商事裁判制度的法律依据及制度沿革
（三）2351号民事判决作出前经台湾法院裁定认可大陆生效民商事裁判的效力
（四）2351号民事判决对台湾法院裁定认可大陆生效民商事裁判制度的冲击
二、台湾法院否认经其认可的大陆裁判的既判力的法理缺陷
（一）片面理解“两岸人民关系条例”第74条
（二）错误适用“强制执行法”第14条第2项
（三）违反平等原则
（四）违反互惠原则
三、加强两岸司法互助协议司法保障的思考
（一）两岸法院应加强沟通交流，建立司法互信
（二）台湾法院应摒弃政治偏见，遵循法治思维
关于两岸罪赃移交的司法互助问题研究——以闽台首例罪赃移交的成功实践为切入点
一、闽台首例罪赃移交的成功实践
（一）案情
（二）闽台首例罪赃移交的主要过程
二、两岸罪赃移交司法互助的现状：基于制度与实践层面的分析
（一）制度层面：两岸关于罪赃移交司法互助的现行规定
（二）实践层面：直接的扣押与返还
三、关于两岸罪赃移交司法互助的几点建议
（一）完善现行直接的扣押与返还模式
（二）建立两岸被害人协查与通报制度
（三）最终建立两岸相互认可及执行刑事裁判制度
台湾地区认可大陆民事裁判制度的实证分析——以251件认可案例为样本
一、实证解析：台湾地区认可大陆民事裁判司法现状
二、微观困惑：台湾地区认可大陆民事裁判实践问题
（一）关于公序良俗标准
（二）关于实质审查标准
（三）关于台胞陪审制度
三、宏观思考：两岸民事裁判认可制度之前景展望
（一）落实互惠原则
（二）谨慎适用公共秩序原则
（三）延伸两岸司法互助平台
四、结论
浅析海峡两岸民事调解书的相互认可 ——以两岸民事调解制度为视角
一、来而不往——两岸调解书认可上的南辕北辙
二、制度差异——调解书难获认可的原因
（一）调解的性质界定
（二）调解人
（三）调解书的效力
三、破冰之势——人民法院调解书应被予以认可
（一）人民法院调解书属于民事确定裁判
（二）互惠原则要求人民法院调解书应被予以认可
（三）两岸对调解制度的价值认识趋同
海峡两岸民事判决认可与执行问题探究——兼以司法实务为视角
一、法律依据——以单边性规定为主
（一）单边性规定
（二）双边协议探索
二、认可要件分析——公共秩序保留的慎用
三、既判力问题——不对等局面亟须打破
四、保障听审权利与兼顾审理效率的平衡
（一）简化司法协助手续，实现电子化办公
（二）简化公告程序，避免无谓拖延
五、认可范围的突破与发展
六、退让与期待
试论两岸缓刑司法协助机制
一、两岸缓刑法律规定之比较
（一）缓刑适用条件
（二）缓刑考察
（三）缓刑考察机构
（四）缓刑考验期限
（五）缓刑的法律后果
二、两岸缓刑司法协助之价值
（一）正义价值
（二）人权价值
（三）秩序价值
三、两岸缓刑司法协助之原则
（一）平等协商原则
（二）同等待遇原则
（三）双重犯罪原则
（四）便利高效原则
四、两岸缓刑司法协助之模式
（一）国际区际司法协助模式
（二）两岸缓刑司法协助模式
关于海峡两岸司法互助协议实施中的若干实务问题探讨
一、关于两岸司法互助业务中协助送达程序预留时间问题
二、关于当前影响两岸司法互助业务开展的效率问题
三、关于当前影响两岸司法互助业务开展的质量问题
四、关于两岸司法互助案件中的调查取证问题
五、关于通过司法互助方式查明两岸现行有效的法律识别问题
六、结　语
海峡两岸民事裁判的认可和执行之困境与出路
一、两岸民事判决相互认可与执行的意义
（一）对海峡两岸当事人的意义
（二）对于两岸司法方面联系与协作的意义
二、两岸关于认可和执行民事判决的法律规定及司法实践
（一）法律规定
（二）认可和执行台湾地区民事判决的司法实践
三、存在困难与问题
（一）尚缺乏一套双方都共同遵循、共同执行的操作规范与程序
（二）认可和执行判决范围小、数量少
（三）两岸认可和执行民事判决具有不稳定性
四、解决方法和出路的设想
（一）建立经常性联系和会晤制度，加强两岸交流
（二）完善现有规定
（三）避免“公共秩序保留制度”滥用
五、结语
海峡两岸仲裁裁决的相互认可和执行问题探讨
一、梳理：两岸仲裁裁决相互认可和执行之法律制度
（一）大陆法律
（二）台湾地区法律
二、检视：两岸仲裁裁决相互认可和执行制度中存在的问题
（一）立法缺陷
（二）实践困境
三、探索：两岸仲裁裁决相互认可和执行制度之完善
（一）谋求双边互助协议的签订
（二）完善当前的单边立法模式
四、结语
大陆民事判决和仲裁裁决在台湾地区的认可与执行
一、两岸民事裁判和仲裁裁决相互认可的法律历程
二、大陆民事裁判和仲裁裁决台湾认可的具体规定
（一）申请认可的主体
（二）申请认可的程序
（三）申请认可的时效
（四）需提交的材料
（五）认可大陆仲裁裁决的条件
（六）申请执行
三、大陆民事裁判和仲裁裁决台湾认可的实践困境
（一）申请主体的限制
（二）认可案件中的实质审查
（三）经认可的民事判决有无既判力
四、大陆民事判决和仲裁在台湾认可与执行的完善路径
五、结语
海峡两岸民事司法互助研究——以民事判决、裁定以及仲裁裁决的认可与执行为视角
一、中国区际司法互助
二、海峡两岸民事司法互助
（一）大陆单方立法
（二）台湾地区单方立法
（三）海峡两岸互助协议
三、两岸民事裁判及仲裁裁决的互相认可与执行
（一）民事裁判以及仲裁裁决的互相认可与执行的性质
（二）民事裁判以及仲裁裁决互相认可与执行的立法实践
（三）民事裁判以及仲裁裁决互相认可与执行的司法实践与存在的阻碍
（四）民事裁判以及仲裁裁决互相认可与执行制度和实践的完善
四、海峡两岸民商事司法协助模式发展趋势
以信任与互助为基点——试论海峡两岸民事判决的认可与执行的构建
一、海峡两岸民事判决相互认可与执行的现状
（一）台湾地区对人民法院判决机关认可的现状
（二）人民法院对台湾地区判决认可的现状
（三）两岸民事判决认可实践的差距
二、海峡两岸民事判决相互认可与执行中存在问题的解决
（一）管辖权的协调
（二）避免“公序良俗”的干扰
三、两岸民事判决相互认可和执行的协助机制之构建
（一）坚持的原则
（二）采取模式的构想
四、未来展望
两岸罪犯移管制度之研究
一、两岸罪犯移管制度的法理基础与定性
二、两岸罪犯移管制度的发展
（一）《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》
（二）台湾“跨国移交受刑人法”
三、两岸罪犯移管制度存在的问题
（一）政治原因
（二）法律原因
（三）制度差异
（四）大陆未进行立法转化
（五）《两岸司法互助协议》仍存不足
四、推进两岸罪犯移管制度的措施
（一）司法理念突破
（二）细化细则
（三）借鉴国际成熟经验
（四）增强合作意愿
（五）先行先试
五、两岸罪犯移管实现模式
（一）必须坚持的原则
（二）移送方式
且行且兼容——再议海峡两岸民事判决的相互承认与执行
一、两岸相关司法实践现状与发展进程
（一）相关的案例与处理结果
（二）两岸司法协助的现状与发展进程
二、两岸司法互助障碍的原因分析
（一）政治障碍
（二）法律障碍
三、两岸司法互助机制重构与设想
（一）司法互助机制重构之原则
（二）司法协助机制重构之路径
海峡两岸民事裁判认可与执行问题探究——以寻求构建两岸民事司法互助双边合作机制为视角
一、现状分析：法律规定与实务分析——双方单边立法模式
（一）大陆立法模式
（二）台湾地区的相关情况
二、问题聚焦：从认可要件、认可程序、认可效果上分析单方立法模式弊端
（一）从认可要件上看
（二）从认可程序上看
（三）从执行效果上看
三、私法借鉴：从区际司法及国际私法探索可建模式
四、模式构建：完善相关条款基础上构建双边至多边司法互助模式
（一）基本原则
（二）机制构建
（三）条款完善
论两岸民事裁判认可与执行的困境及进路——基于规范与实践的双重考量
一、两岸民事裁判认可与执行的特点
（一）同一国家领土范围内不同地区的法律冲突
（二）同内地与港澳地区民事裁判认可与执行的区别
二、两岸民事裁判认可与执行的历史变迁
（一）规范层面的历史变迁
（二）实践层面的历史变迁
三、两岸民事裁判认可与执行存在的困境
（一）两岸尚未完全认可对方法律在本法域内之效力
（二）两岸有关民商事判决的相互认可与执行方面的立法尚不完备
（三）两岸民事裁判相互认可与执行缺乏稳定性
四、两岸民事裁判认可与执行的出路
（一）基于规范立法基础上，进一步完善相关规定
（二）基于实践操作上，加深两岸司法协调
（三）基于民间补充，完善民间司法协助内容
（四）基于制度层面，建立两岸司法机构的直接安排机制
五、结语
海峡两岸民事判决认可与执行中的实务问题
一、法律规范与实践状况
（一）台湾地区对人民法院判决的认可
（二）人民法院对台湾地区判决的认可
二、问题焦点与分歧探讨
（一）适用的法律领域
（二）认可要件
（三）认可程序
（四）认可的效力
三、期待模式与未来展望
浅谈两岸罪犯移管制度的立法完善——以近期大陆移交罪犯陈杭等人返台服刑作为研究起点
一、从法律视角解读罪犯陈杭等人返台服刑的三则新闻资讯
二、从法律层面探讨完善两岸罪犯移管制度的相关问题
（一）关于两岸罪犯移管实体性要件之立法完善
（二）关于两岸罪犯移管运作流程之立法完善
三、立法完善两岸罪犯移管制度之其他探讨
（一）完善两岸罪犯移管法律文本依据之相关构想
（二）大陆开展两岸罪犯移管之司法机构设置调整
海峡两岸罪犯遣返的原则与例外
一、两岸罪犯遣返的基本问题
（一）罪犯遣返的概念
（二）罪犯遣返与罪犯引渡的区别与联系
（三）两岸罪犯遣返的现状与问题
二、两岸罪犯遣返之主要原则
（一）人道原则
（二）双重犯罪原则
（三）特定罪名原则
三、两岸罪犯遣返之例外
（一）“重大关切利益”例外
（二）政治犯遣返例外
（三）本地居民遣返例外
海峡两岸司法互助中的罪赃移交问题初探
一、海峡两岸罪赃移交的两起实例
（一）大陆首件向台湾居民进行罪赃移交案例
（二）大陆居民首次从台湾地区获得被害人遗属补偿金
二、海峡两岸罪赃移交的基础
（一）协议基础
（二）实践基础
三、海峡两岸罪赃移交中存在的问题及相应完善
（一）个案合作流程及可能存在的问题
（二）海峡两岸罪赃移交机制的初步构建
四、结语
两岸民事裁判的认可与执行探析
一、两岸相互认可与执行民事裁判的有关规定
（一）祖国大陆的有关规定
（二）台湾地区的有关规定
二、两岸相互认可与执行民事裁判的操作实践
（一）大陆认可与执行台湾地区民事裁判的实践
（二）台湾地区认可与执行大陆民事裁判的实践
三、两岸相互认可与执行民事裁判的主要分歧
（一）认可的要件不同
（二）认可的范围不同
（三）“公共利益”与“公序良俗”原则的适用范围不明确
（四）认可的效力不同
四、完善两岸相互认可与执行民事裁判的建议
（一）台湾地区认可大陆民事裁判的范围应适当放宽
（二）台湾地区应明确大陆法院裁判得到认可的效力
（三）两岸应规范“公共利益”和“公序良俗”原则的适用范围
结语：达成双边协议或许是最妥当安排
封底